《中华人民共和国招标投标法》（如下简称“招投标法”）于2000年施行后，对促进公平竞争，节约公共采购资金，保证采购质量等方面发挥了重要作用。但不可否认，随着招投标法的深入实施，一些诸如规避招标、虚假招标等钻法律空子的行为，亦严重影响了招投标法的正常实施。为维护招投标市场秩序，时隔12年后，国务院公布了《中华人民共和国招标投标法实施条例》（如下简称“实施条例”），并自2012年2月1日起施行。

      仔细研究《实施条例》，我们不难发现实施条例在如下几个方面有重大突破：

      一、明确不得非法限定投标人的所有制形式，为社会资本介入提供保障。在实际操作中，工程建设领域，尤其在关系公共利益和公共安全的基础产业和基础设施领域，招标人在设定资格条件时，一般强调投标人是大型央企或国有企业，或者将国资背景作为加分项，使得民间资本在介入时困难重重。虽2005年和2010年国务院分别出台《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》和《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，鼓励和支持民间资本介入的政策，明确要规范设置投资准入门槛，创造公平竞争、平等准入的市场环境。市场准入标准和优惠扶持政策要公开透明，对各类投资主体同等对待，不得单对民间资本设置附加条件。但因没有出台配套的强制措施，执行效果并不理想。

      实施条例第三十二条第二款第（六）项则明确：“依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式”属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或投标人，这将从制度层面保障社会资本的介入。

      二、综合考虑项目实际情况，规定更为灵活的操作程序。实施条例第三十条规定，“对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。”既引资又引智，确保招标质量。实施条例第九条规定的可不进行招标的情形之一“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供的”。此即考虑到特许经营项目的实际情况，如果我们一次招标选择的投资人既有施工总承包资质，又有运营资质及经验，如果再强行要求其进行“二次招标”实无必要，且不利于整个项目的运作，因为相比较二次招标选定的分包商，一次招标选定的具备相应资质的投资人更能从项目的全寿命期成本的角度去综合考量项目，确保项目的造价可控、质量有保证。

      三、明确各不同条款的适用情形，可操作性强。实施条例以列举法和兜底法列明何种情形可不进行招标、何种情形属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或投标人、何种情形属于串标等，明确违反相应条款行为的惩罚措施，为权利人提供相应的救济措施。

      虽实施条例在诸多方面有重大突破，但仍存在个别地方值得商榷或需要进一步明确：

      一、对于实施条例第九条第（二）款“采购人依法能够自行建设、生产或提供的”，可不　　进行招标，本处规定反映的是目前招标项目中的“重质量，轻效率，轻服务”，如果仅因为采购人依法能够自行建设、生产或提供，就可以不招标，则可能导致工程超支、工期超期等，或者服务效率低下，不利于整个社会资源的优化配置。也即我们不仅需要考虑能不能做的问题，更要考虑采购人能不能做好的问题。对于是否需要招标，建议成立专门的评估委员会，或者聘请专业的咨询机构对项目以及采购人的相关能力（含监管能力）等进行评估，以评估是否需要进行招标，而不是简单的将招不招标的决定权交给采购人。

      二、对于实施条例第二十三条“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”本处并没有明确评定机构、评判机制，以及由谁来启动该等评定，以判断其内容是否违反法律、行政法规的强制性规定；而对于是否符合公开、公平、公正和诚实信用原则的判断标准更加模糊，导致自由裁量权过大，如果不予以明确，则会导致本条款形同虚设，对招标人起不到约束作用。

      三、实施条例第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。”建议为保证投标行为的严肃性，可考虑要求投标人在根据招标公告或资格预审公告递交报名资料或资格预审申请文件之时即应提交投标保证金，以督促投标人继续参加后续投标；关于该等担保措施的形式，是否可以考虑接受保函形式的担保，而不仅仅是保证金。

      四、第三十二条第二款第（三）项规定“招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；”对于项目比较复杂、技术要求较高的领域，尤其是关系到公共利益和公共安全的领域，如果不强调施工方或服务提供方拥有相应的业绩等，则可能导致项目建设出现问题，或者导致项目运营不稳定。建议应允许招标人将特定行业的业绩、奖项作为加分项，以选择出更有经验的投标人，确保项目质量。

      五、第五十五条规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”从保障招标质量的角度，明确只有能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，评委评标综合得分第一名才有资格被选中，如果第一名因故未被选定为中标人的，则给予招标人一个选择权，即可以重新招标，以确保能选到综合能力最优的中标人。但本处针对的对象是对国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，对于其他依法必须进行招标的项目是否也可以适用重新招标的程序，还是必须按顺序与第二名及第三名依次进行谈判，建议予以明确。

      我们相信实施条例施行后，会进一步规范招投标行为，利于整个竞争市场的良性发展，但具体的执行效果，还有待进一步考量，政府部门需加大监管力度，督促各相关市场主体严格遵守相关规定，只有这样，才能使实施条例真正落到实处。（作者：徐玉环（济邦咨询公司 高级法务顾问） ）