《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）已经于2011年11月30日由国务院第183次常务会议通过，自2012年2月1日起施行。该条例对《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招投标法”）进行了细化规定，使招投标法操作性更强，同时加强了对招标投标活动中各个环节的监督。条例规定较为细致，很多地方弥补了法律漏洞。本文对条例中一些对招投标工作有重要影响的内容进行评析。

     一、条例与部门规章、地方法规之间的适用问题：

      招投标法自2000年施行后，建设部、交通部、发改委、计委等均发布过一些关于招投标的规定，这些规定属于部门规章。2003年，广东省人民代表大会常务委员会审议通过了《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》（下简称“广东省实施办法”），该办法属于地方性法规。那么如果条例与上述部门规章、地方性法规有不一致的，应如何适用？《立法法》第七十九条规定“行政法规的效力高于地方性法规、规章”。条例属于行政法规，因此，如果条例与上述部门规章、地方性法规有不一致的，应以条例规定为准。

     二、条例对招标方式及不招标的适用范围作了更详细的规定：

      条例第八条规定了可以邀请招标的范围：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。”（广东国融律师事务所　刘小燕、唐国雄）

      第九条在招投标法的基础上，增加了可以不招标的情形：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

    （一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

    （二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

    （三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

    （四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

    （五）国家规定的其他特殊情形。”

      以上规定与广东省实施办法有许多相同之处，需要注意的是条例第九条可以不招标的范围中“采购人依法能够自行建设、生产或者提供” 及“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”是广东省实施办法中所没有的。

      1、对于“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的理解

      “采购人依法能够自行建设、生产或者提供”作为可不招标的情形，在一些地方有类似的规定，如2008年《重庆市招标投标条例》第八条规定“本条例第六条第一款、第二款规定的必须招标项目，有下列情形之一的，经项目审批部门核准，可以不进行招标：……（六）能够自行建设、生产或提供的自用工程、货物或服务的”。2010年《贵州省工程建设项目招标范围和规模标准规定》也有类似规定，其第十一条规定“工程建设项目符合下列情况之一的，经项目审批部门批准，可以不进行招标：……（四）勘察、设计、施工、监理单位自行投资建设、自行使用且其相应资质等符合工程要求的。”其中《重庆市招标投标条例》的规定更接近于条例的规定，而《贵州省工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定与条例的规定差别较大，主要有两点差别，一是适用范围只限定于勘察、设计、施工、监理单位，能够自行提供其他货物或服务的单位则不在此限；二是该项目仅限于自行使用的项目，比如某施工单位自用的办公大楼就可以不招标。而条例的规定在主体方面并不限于勘察、设计、施工、监理单位，包括其他的能够自行提供其他货物或服务的单位，而且，该项目并不限于自行使用，例如某房地产开发企业开发建设的房屋建筑工程就不是自用，但如该房地产开发企业兼有建筑施工企业资质，则其也可以不就工程施工进行招标。

      另需研究的是，条例规定的是“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的可不招标，此处的采购人可否包括其下属的子公司？如2008年深圳市《关于加强建设工程招标投标管理的若干规定》的规定在一定范围内则可包括其子公司，该规定第八条：“必须招标的建设工程，有下列情形之一，经区以上建设行政主管部门或者有关行政管理部门批准，可以不进行相关工程招标：……（三）房地产开发企业开发建设的房屋建筑工程，该企业有直接控股的施工（监理）企业，或者该企业由施工（监理）企业直接控股，且相应施工（监理）企业的资质等级符合工程要求的”。笔者认为条例仅使用“采购人”一词，并没有特别注明采购人及其子公司，而母、子公司在法律上又是独立的，因此条例不能扩大理解为采购人及其子公司依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不招标。

      2、对“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的理解

      条例规定的“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”情形针对的是BOT、TOT、BOO等特许经营项目中已经通过招标选择了投资人的，在继续进行建设、生产时该投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不再招标。特许经营项目中已经通过招标选择了投资人的，由于投资人投资回报有赖于项目的顺利建设及优良的项目质量，同时通过建设、生产或者服务，投资人也能取得合理的利润，因此由投资人自行建设将大大地增强投资人的信心，有利于特许经营项目的融资及进行。

      三、条例对招标程序作了更明确的规定：

     （一）要求资格预审文件和招标文件使用标准文本：

      条例第十五条规定“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”

      该条规定的目的是防止招标人在招标文件中随意制定一些对招标人极其有利的条款，损害投标人的权益。但是各个招标项目情况不同，是否允许招标人根据实际情况在标准文本上增加一些适合于该项目的约定？需要与主管部门进行进一步沟通。

     （二）明确规定招标文件发售等时限：

      条例第十六条规定：“资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。”第十七条规定：“依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。”

      以上规定目的是为了保证投标的广泛及有效竞争，保证潜在投标人或者投标人可以有充足的时间获得资格预审文件、招标文件，有充足的时间准备资格预审申请文件。作为招标人应注意遵守相关的期限规定。违反以上规定的，据条例第六十四条规定，可能被处以十万元以下的罚款。

     （三）明确规定了澄清、修改的程序：

      条例第二十一条规定“招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。”

      招投标法只规定了招标文件的澄清、修改应提前15天，而没有规定资格预审文件应如何处理，而且如果出现澄清、修改的时间不足截止时间15天的，如何处理也没有规定，导致实践中出现许多争议。条例对于以上问题进行了详细的规定。

      需注意，该条规定的澄清、修改期限的前提是“澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的”，这意味着如果澄清或者修改的内容不会影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，则可以不提前规定的期限进行澄清或修改。但在实践中判断“澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的”并不容易，而且如果应该提前而没有提前，则有可能因违反该条例规定，据条例第六十四条，违反关于澄清或者修改的时限规定的，可能被处以十万元以下的罚款。另据条例第八十二条，可能造成中标无效，重新招标或评标的严重后果。因此建议招标人尽量按法定期限进行提前通知。

     （四）规定了对招标文件等的异议程序：

      条例第二十二条“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”

      该条规定了潜在投标人、投标人等对于资格预审文件、招标文件可以在法定期间提出异议，并要求招标人3日内答复，且在答复前暂停招标投标活动。按条例第七十七条，如招标人不按规定对异议进行答复，继续进行招标投标活动的，由有关行政监督部门责令改正，拒不改正或者不能改正并影响中标结果的，将可能造成中标无效。

     （五）规定了投标保证金的限额及退还：

      条例第二十六条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%……招标人不得挪用投标保证金。”

      在投标保证金的数额方面，此前国家发展和改革委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局曾联合下发《工程建设项目货物招标投标办法》，该办法第二十七条规定：“投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。” 《公路工程施工监理招标投标管理办法》第二十条规定“招标人要求投标人提交投标担保的，投标人应当按照要求的金额和形式提交。投标保证金金额一般不得超过五万元人民币。”此次条例规定：“投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”，只按比例对投标保证金进行限制，但并未限制最高数额。这可能会使投标保证金的数额增多，比如二亿元的项目，投标保证金最高可以达到四百万。由于投标保证金在投标人出现法定的违法行为时可能被没收，从而会起到敦促投标方诚实守信、规范操作的作用。

      同时，由于投标保证金的数额可能很大，为规范管理，条例规定招标人不得挪用保证金。

      对于保证金的退还，招投标法及广东省实施办法均没有明确是否要同时退回银行利息，条例对于这一问题进行了明确，第五十七条规定确定中标后向中标人和未中标人退还投标保证金时还应一并退还银行同期存款利息。同时条例第六十六条也规定了相应的法律责任：“招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

     （六）禁止限制、排斥投标、规避招标：

      条例第二十四条规定“招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。”

      条例第三十二条对何为招标人通过不正当手段限制、排斥潜在投标人或者投标 “不合理条件”进行了列举，列举项目多达七条，包括提供有差别的项目信息、设定特殊的资格、技术、商务条件、设定特定区域的行业业绩、奖项、等等，而且使用了兜底条款。这一规定增强了可执行性，对现实活动中的一些不规范行为进行了禁止。

       四、对投标人的行为进行规范：

     （一）对投标人的限制：

      为防止串标、围标，条例第三十四条规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”

      对于关联公司的投标问题，2006年交通部《公路工程施工招标资格预审办法》有过禁止规定，该办法第二十条规定“具有投资参股关系的关联的企业，或具有直接管理和被管理关系的母子公司，或具有同一母公司的子公司，不得同时申请同一标段的资格预审”，该办法适用于资格预审，同时其第四十六条规定采取资格后审的，可参照执行。

      此次条例的规定吸收了关于禁止关联企业同时招标的规定，除了禁止母子公司共同投标外，还禁止单位负责人为同一人的单位、存在管理关系的单位共同投标，而且禁止与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的主体投标。

      笔者认为，条例的规定还有以下几个问题需进一步明确：

      1、此处“存在利害关系”的法人、其他组织或者个人应该作更明确的规定。应该包括与招标人存在经济、管理关系的法人、其他组织或者个人，如招标人的子公司。除此之外，七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条规定“招标人的任何不具独立法人资格的附属机构，或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该项目的投标。”笔者认为“为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位）”与招标人也存在利害关系，由于其提供的前期准备或设计、咨询工作不排除被某些别有用心的人用以为其本身条件进行定作的可能性，因此也有可能影响招标公正性，所以也应被包括在“存在利害关系可能影响招标公正性”的法人、其他组织或者个人范围之内。

      2、条例所提及的“单位负责人”为同一人应如何理解，“单位负责人”到底是指法定代表人，还是董事长？还是总经理、厂长也算？这个概念比较模糊。

      3、对于母子公司不得共同投标是否应有例外规定？在交通运输部颁发的《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）规定“具有投资参股关系的关联企业，或具有直接管理和被管理关系的母子公司，或同一母公司的子公司，或法定代表人为同一人的两个或两个以上法人不得同时对同一标段投标，否则均按废标处理”，但该招标文件示范本同时作出例外规定：“国务院国有资产监督管理机构直接监管的中央企业均不属于本条规定的‘母公司’，其一级子公司可同时对同一标段投标，但同一属一个子公司的二级子公司不得同时对同一标段投标”。该招标文件示范本将“国务院国有资产监督管理机构直接监管的中央企业”作为例外情况，这种作法有无必要？除了中央企业，省级企业是否也应作为例外，值得研究。

      4、同一母公司的子公司是否应被禁止同时投标也应明确。条例仅规定“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位”不得同时投标，从该条文来看，应该不包括同一母公司的子公司。然而2006年交通部《公路工程施工招标资格预审办法》是禁止同一母公司的子公司参加资格预审的，而且该办法也参照适用于资格后审。

    （二）禁止串通投标、以他人名义投标、弄虚作假：

       在禁止投标人相互串通投标方面，条例第三十九条、四十条对属于和视为串通投标行为的情形进行了列举，列举项目多达十一种。条例第四十二条定义了以他人名义投标，列举了弄虚作假的行为。条例所列举的违法行为在现实的招标投标活动中已经大量存在，严重影响了招标投标活动。条例的实施，将对类似违法行为起到更好的监督规范作用。

      五、对评标、定标工作进行了细化规定：

     （一）对否决投标进行了详细规定：

      条例第五十一条对评标委员会应当否决投标的情况进行了列举，包括投标文件未按规定签字盖章、未提交共同投标协议、低于成本限价、有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为等七项，其中包含了“投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件”，解决了实践招标中碰到的许多问题。

    （二）对不得签订背离合同实质性内容的其他协议进行了明确：

       招标投标活动中，招投标双方往往为了各自的利益，在中标之后另行协商，违背招投标文件签订协议。尤其在建筑工程领域，所谓“黑白合同”大量存在。这严重扰乱了招投标活动的公平有序进行，损害了相关当事人的合法权益。为此《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但以上规定过于原则，对何为“实质性内容”并未明确。因此导致各方对类似行为的界定存在较大差异，带来很多问题。

      此次条例的修订，条例第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”，也即明确了“标的、价款、质量、履行期限等”均为合同主要内容。因此，条例实施之后，以上问题有望得到解决。

     （三）对履约保证金的比例进行了限制：

      条例第五十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”该条对履约保证金的上限进行了限制。条例颁布之前，招投标法及广东省实施办法对履约保证金的数额没有限制性规定。《中山市人民政府关于加强政府投资建设工程项目施工招标投标管理的通知》（中府〔2009〕138号）规定为“中标人履约担保金额不得低于中标价与投标控制价上限之间的差额，且不低于中标价的15%。”

      考虑到招标投标活动所涉及的标的往往数额巨大，如履约保证金比例较高，将造成不必要的资金闲置，给中标企业带来很大压力。而且招投标法规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，所以履约保证金还具有违约金的性质。因此，对履约保证金的比例进行适当限制，是必要的。由于条例规定的比例与中山市的规定不一致，招标人需注意应按条例来执行。

      六、其他规定：

     （一）增加了投诉处理程序规定：

       条例第六十条、六十一条对投标人或者其他利害关系人的投诉权利、投诉程序进行了规定，并对行政监督部门的处理流程、处理时限进行了明确规定。同时为了保障招标工作的顺利进行，对于恶意投诉的，条例第七十七条规定，投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

     （二）细化了法律责任：

      在法律责任和处罚措施方面，条例第六章用长达20条的篇幅进行了详细的规定。一部分是针对招投标法原规定的法律责任进行了细化，一部分是新增加的法律责任规定，如：第六十四条新增招标人不遵守招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限的法律责任规定；第六十六条新增招标人超过规定比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的法律责任规定；第七十三条新增招标人不规定确定中标人等的法律责任规定；第七十七条新增投标人恶意投诉、招标人不按规定答复异议的法律责任规定等等。

      同时招标人需特别注意条例第八十二条，该条规定“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”招标人应严格按照法律规定进行招标，以免出现无效的情形。