《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）今年2月1日起正式实施。《招标投标法》共6章68条，《条例》共7章85条，《条例》章节结构和《招标投标法》相对应，增加了“投诉与处理”这一章。《条例》对《招标投标法》进行了细化，具有较强的可操作性。笔者认为，归纳起来，《条例》有十大亮点，值得关注。
亮点一：更加明确了项目应当公开招标的范围和招投标法律法规的一些重要概念
高效、规范、廉洁的监督管理是招标投标法律制度得以顺利执行的重要保障。关于招投标监督管理，对应于《招标投标法》，《条例》在第4条用了一整段的篇幅，专门对招投标监督管理职责分工的规定作了细化和补充，进一步明确了国家发展改革部门指导协调，住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务、工业和信息化等部门的监督执法以及监察机关的行政监察等职责，对于改善监督管理缺位、越位及错位现象，加强对招投标从业行为的规范和监督，提供了重要制度保障。与此同时，《条例》针对有的地方政府进行招投标监督体制创新和改革进行了肯定。《条例》在第4条“县级以上人民政府对其所属部门有关招标投标的监督职责分工另有规定的，从其规定”的表述，鼓励地方政府成立招投标统一监督机构，统一行使招投标活动的监督权，这为我国招投标制度的改革创新提供了必要的法律依据，为招投标市场进一步发育预留了政策空间。据笔者了解，目前全国已有湖北、广西、安徽、宁夏、云南、四川、湖南、青海等省区成立了招投标监督管理局，建立了相应的招标投标综合管理体制。
关于统一规范招标投标交易市场，《条例》也有明确规定。《条例》第5条规定：“设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。”针对目前一些地方政府设立的招投标活动交易场所，有的叫工程交易中心，有的叫公共资源交易中心，也有的叫承发包交易中心等等，《条例》把它们统称为“招投标交易场所”。在功能定位上，《条例》要求各地设立的招投标交易场所只能立足于为招投标活动提供服务。在与行政监督部门的关系上，《条例》规定交易场所不得与行政监督部门存在任何隶属关系。在设立的层级上，《条例》规定了设区的市级以上地方人民政府才可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所。
根据中央纪委关于工程建设领域专项治理的文件要求，在招标投标市场交易平台建设方面已有一定基础的，应当抓紧整合利用本地区现有的各类有形市场资源，逐步将工程建设、政府采购、药品购销、产权交易、土地转让等统一纳入综合招投标交易场所（又叫公共资源交易中心）集中交易，做到“统一进场、行业监督、行政监察”。国务院最近召开的第五次廉政工作会议提出，要整合各部门分散设立的招标投标市场，加快建立健全统一规范的招投标和公共资源交易市场。
《条例》明确规定，要建立招标投标信用制度。一直以来，招标投标行业虚假招标、围标串标、陪标、挂靠资质、违法转包分包、恶意低价竞争等失信行为屡禁不止，很大程度是因为行业信用体系建设长期缺失，为使“诚信者收益、失信者惩戒”的机制在招标投标活动中得以体现，《条例》第79条明确提出了要建立招标投标信用制度，第42条还规定，投标人提供虚假的信用状况属于弄虚作假的行为。各行业行政主管部门应当依法对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为作出行政处理决定。
关于推行电子招标投标，《条例》第5条前瞻性地对电子招标投标制度做了原则性规定，为制度创新提供了必要的法律依据，将有力推动信息的互联互通，打破地区封锁，这也将是招投标行业可持续发展的技术保障。实行电子招标投标，充分利用网上发布招标公告、受理招标备案、下载招标文件、电子标书投标、随机抽取评标专家、电子评标或异地远程评标等，将招投标活动纳入电子网络化管理，用电子高科技手段治理招标投标市场违法违规行为，以此消除现行招投标制度中因人为因素而造成的种种弊端，国家鼓励利用信息网络进行电子招投标，将对提高招投标交易效率和调整招投标行业的发展结构具有重要的促进作用。
针对一些应当公开招标的项目以法律规定不明确为借口规避公开招标的问题，《条例》第8条规定：“凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外，都应当公开招标。”同时，《条例》在第29条还具体明确了凡是以暂估价形式包括在总承包范围的工程、货物、服务属于依法必须招标的范围达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
《条例》对《招标投标法》中一些重要概念进行了明确和细化。比如《条例》第2条用了一整段的篇幅明确了：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”。
《条例》出台以前，各地关于最高投标限价的叫法不统一，有的地方叫“拦标价”、有的地方叫“预算控制价”，住房和城乡建设部发布的《建设工程工程量清单计价规范》叫“招标控制价”，五花八门。《条例》第27条统称其为“最高投标限价”，并明确规定了招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法，招标人不得规定最低投标限价。
亮点二：规范了招标人对投标人的资格审查
资格审查环节是容易出现腐败的关键环节之一。为进一步规范资格审查环节，防止有招标人以资格审查之名限制或者排斥潜在投标人，《条例》第18条、第20条明确了资格审查分为资格预审和资格后审并提出了具体要求。
关于组建资格审查委员会，《条例》规定，招标人应当组建资格审查委员会审查潜在投标人资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员必须遵守《招标投标法》和本《条例》有关评标委员会及成员的规定。
关于资格后审，《条例》明确规定，招标人如果采用资格后审方法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。尽管在理论上讲资格预审和资格后审各有优点，但是从目前严厉打击围标串标、增加围标串标难度、加大围标串标成本来讲，资格后审应该说是一种好办法，比如交通部门的双信封评标法都是采用资格后审的。
亮点三：细化了防止虚假招标、“明招暗定”的规定，突显了直面招投标违法行为的针对性
关于排斥潜在投标人。实践中搞虚假招标、“明招暗定”的主要手段之一，是招标人以不公正、不合理的投标人资格条件和中标条件以及不规范的投标人资格审查办法限制、排斥其他投标人，以使其事先内定的投标人中标。针对这一问题，《条例》第32条细化了排斥潜在投标人或投标人的7种行为，特别明确了招标人不得设定与招标项目具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的任何条件，不得以特定业绩、奖项作为中标条件，不得限定特定的专利、商标、品牌或者供应商等。这一规定增强了现实中的可行性，对现实招投标活动中一些不规范行为进行了明确的禁止。
实践中搞虚假招标、围标串标、“明招暗定”的一个主要手段，是招标人以各种方式与其内定的投标人串通，帮助其中标。针对这一问题，《条例》在重申禁止招标人与投标人串通投标的法律规定的同时，对属于招标人与投标人串通投标的具体情形也作了细化。《条例》第41条列举了6种具体情形属于招标人与投标人串通投标，为依法认定和严厉惩治这类违法行为提供更明确的执法依据。
亮点四：规范了评标委员会成员选取和评标专家的行为
评标专家独立公正地履行职责，是确保招投标成功的关键环节。由于有的地区有的行业评标专家库相对封闭，一些专家库容量很有限，评标专家容易被操纵，专家的公正性受到质疑。因此，《条例》第45条规定：省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。
关于评标专家的抽取与监督，《条例》规定，除《招标投标法》第三十七条规定的特殊招标项目外，评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取的方式确定。任何单位和个人不得指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。招标人非因法定事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。《条例》第46条规定有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。
亮点五：明确了防止招标人与中标人串通搞权钱交易的规定
关于签订合同，《条例》第57条规定：招标人和中标人应当依照《招标投标法》和本《条例》的规定签订书面合同，签订合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件、中标人的投标文件的内容一致；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标投标活动中，招投标双方往往为了各自的利益，在中标之后另行协商，违背招投标文件签订协议。目前，在建筑工程领域，所谓“黑白合同”大量存在，这严重扰乱了招投标活动的公平有序进行，损害了相关当事人的合法权益。对此，《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在司法实践中，法院经常引用该条规定，确定“黑合同”中的相关条款无效，进而按照经备案的“白合同”作为争议双方的结算依据。但这一规定过于原则，对什么叫“实质性内容”并未明确。因此导致执法和司法部门对类似行为的界定存在较大差异，带来很多问题。此次《条例》的颁布，明确了“标的、价款、质量、履行期限等”均为合同实质性内容。因此，《条例》实施之后，这些情况有望得到改善。
关于转包和违法分包，《条例》第59条明确了中标人应当按照合同约定履行义务完成中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。这为切实加强项目中标后的跟踪管理、严厉打击工程建设领域“阴阳合同”提供了法律保障。
亮点六：完善了防止和严惩串通投标、弄虚作假骗取中标行为的规定
投标人串通投标，以弄虚作假骗取中标的行为，对正常的招标投标竞争秩序危害甚大，应当依法严惩、坚决遏制。《条例》在对串通投标行为和弄虚作假骗取中标行为的认定作出明确具体规定的同时，在第40条列举了6种将被视为投标人和投标人串通投标的情形。其中很多行为在现实的招投标活动中已经大量存在，严重影响招标投标活动正常进行，《条例》这一规定将对类似违法行为起到更好的规范作用。
关于串通投标的处罚，《条例》第67条进一步充实细化了相关的法律责任，规定有串通投标行为和弄虚作假骗取中标行为的，中标无效，没收违法所得，处以罚款；对违法情节严重的投标人取消其一定期限内参加依法必须进行招标的项目的投标资格，直至吊销其营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
亮点七：对领导干部插手干预招投标活动明确了处罚标准
关于领导干部插手干预招投标的情形，《条例》第81条规定，国家工作人员利用职务便利，以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动，有下列情形之一的，依法给予记过或者记大过处分；情节严重的，依法给予降级或者撤职处分；情节特别严重的，依法给予开除处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：一是要求对依法必须进行招标的项目不招标，或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标；二是要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人，或者以其他方式非法干涉评标活动，影响中标结果；三是以其他方式非法干涉招标投标活动。另外，《条例》第4条还明确规定，监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。
目前，招标投标领域仍然是违法违纪问题的易发、高发领域。领导干部违规插手干预招标投标活动、进行权钱交易等问题还比较突出，社会对此反映强烈。有关法律法规和党纪政纪对禁止领导干部等国家工作人员插手干预招标投标活动已有明确规定。为切实落实国务院第五次廉政工作会议提出的要将严格禁止利用权力干预、操纵招投标活动“作为一条‘高压线’，谁碰就依法处理谁”的要求，《条例》第6条重申规定了禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。
在监督范围方面，由“对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员”扩大到了所有“国家工作人员”。在“非法干涉”的行为方式方面，使用了“兜底条款”：“以其他方式非法干涉招标投标活动。”这一规定必将对某些官员利用职权直接或间接非法干涉招标投标活动、谋取不正当利益的行为起到威慑作用，对招标投标活动的公正、有序进行产生积极作用。
亮点八：加大了招标投标当事人的法律责任和处罚措施，进一步体现了有法必依、违法必究，使招标投标程序更加严格
关于招标投标当事人的法律责任与处罚，《条例》从第63条到第82条，用长达20条、占全文23.5%的篇幅，对上位法只有规范性要求而无法律责任的违法行为，以及实践中新出现的违法行为，补充规定了法律责任，将有利于解决责任约束不到位的问题。这20条的篇幅，对招标人、投标人、招标代理机构、评标专家以及行政监督部门等违反本条例的各种情形进行了详细的具体规定，其中很多规定已填补了《招标投标法》的空白，将使“有规定无处罚”的局面得到了较大改观。比如对招标投标双方当事人不遵守招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限，招标人超过规定比例收取投标保证金或者不按规定退还投标保证金等都做了具体规定。
在投标保证金的数额方面，国家七部委30号令《工程建设项目招标投标办法》规定：“投标保证金一般不得超过投标总价的2%，但最高不得超过80万元人民币。”此次《条例》规定：投标保证金“不得超过招标项目估算价的2%”，并未限制最高数额。这可能会使投标保证金的数额增多，比如一亿元的项目，投标保证金最高可以到200万元。巨额的投标保证金，将使投标方的违约成本显著增加，继而会起到敦促投标方诚实守信、规范操作的作用。同时，由于投标保证金的数额可能很大，为规范管理，《条例》规定，招标人不得挪用保证金。
关于履约保证金，《条例》第58条规定，“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”这是对履约保证金的上限进行的限制。《条例》颁布之前，《招标投标法》对履约保证金的数额没有限制性规定，司法实践中大多比照定金原则处理，即不得超过合同标的额的20%。考虑到招标投标活动所涉及的标的往往数额巨大，如履约保证金数额太大，将造成不必要的资金闲置，给施工企业带来很大压力。因此，对履约保证金的比例进行适当限制，是必要的。
亮点九：明确了招标程序和时间环节，缩小了招标人、招标代理机构、评标专家等不同主体在操作过程中的自由裁量空间
关于招标项目踏勘现场，《招标投标法》第21条规定，招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。《条例》第28条又规定，招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场，对此做了进一步明确要求。
关于招标和公示时间，《条例》第16条规定，招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。《条例》第17条规定，招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间，依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。《条例》第54条规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。
亮点十：明确了财政部门如何监督工程建设项目，增加了投诉与处理章节
关于财政部门监督工程项目，《条例》做到了与《政府采购法》的衔接。《招标投标法》和《政府采购法》的规定各有侧重，前者是规范境内招投标活动的一般法律，后者主要是规范我国的政府采购活动。《条例》规定，财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。《政府采购法》第4条规定政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
《条例》相对于《招标投标法》，增加了“投诉与处理”一章。为解决当事人投诉渠道不够畅通、投诉处理机制不够健全的问题，《条例》明确规定，投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。（作者：胡九华 ）
