□文/ 贵州君跃律师事务所李金升

      在招标投标活动当中，常有因招标投标当事人实施了某些特定的行为，而这些行为依照《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等法律、法规、规章的规定，导致招标投标活动被否决， 从而要求重新招标。但是，并不是只要实施特定的行为，就一定会导致重新招标，也有可能是重新评标———重新招标只是“ 或者”中的多项选择之一而已。这些行为所导致的选择，从法律的强制性强度来看， 有强制是惟一性的， 也有自由选择的多重选择性。鉴于此，以法律强制性的强度来分类， 重新招标的法定形态，可以分为三类：“ 应当”重新招标、“ 可以”重新招标和“ 或者”重新招标。

      一、“ 应当”重新招标

     （一）法律对“应当”重新招标的规定分析

      1.投标人少于3 个，“ 应当”重新招标。

      根据《招标投标法》第二十八条的规定：“ 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后， 应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的， 招标人应当依照本法重新招标。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。”

      2.依法必须进行招标的项目的所有投标被否决，“ 应当” 重新招标。

      根据《招标投标法》第四十二条的规定：“ 评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的， 招标人应当依照本法重新招标。”但是，招标投标的当事人在依照本条款予以招标投标时，须注意一个前提条件，即必须是“ 依法必须进行招标的项目”，如果不是必须招标的项目， 招标投标当事人就不受该条的限制。是否选择重新招标是招标人的权利，法律对此并没有予以限制。

      （二）行政法规对“应当”重新招标的规定分析

      1.通过资格预审的申请人少于3 个，“ 应当”重新招标。

      根据《招标投标法实施条例》第十九条的规定：“ 资格预审结束后， 招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。通过资格预审的申请人少于3 个的， 应当重新招标。”

      2.资格预审文件或者招标文件违法影响资格预审结果或者潜在投标人投标，“ 应当” 修改后重新招标。

      根据《招标投标法实施条例》第二十三条的规定：“ 招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则， 影响资格预审结果或者潜在投标人投标的， 依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”

      3. 投标人少于3 个，“ 应当”重新招标。

      此条规定与《招标投标法》第二十八条的规定宗旨相同。具体依据为《招标投标法实施条例》第四十四条的规定：“ 招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。投标人少于3 个的， 不得开标；招标人应当重新招标。投标人对开标有异议的， 应当在开标现场提出， 招标人应当当场作出答复，并制作记录。”重新招标的三种法定形态：“ 应当”“可以”“或者”重新招标

      （三）部门规章对“应当”重新招标的规定分析

      1.提交投标文件的投标人少于3 个，“ 应当”重新招标。

      一是根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（ 建设部令第89 号） 第二十八条的规定：“ 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前， 将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证， 并妥善保存投标文件。在开标前，任何单位和个人均不得开启投标文件。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件， 为无效的投标文件，招标人应当拒收。提交投标文件的投标人少于3 个的，招标人应当依法重新招标。”

      二是根据《工程建设项目施工招标投标办法》（ 发改委令2003 年第30 号） 第三十八条的规定：“ 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后， 应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证， 在开标前任何单位和个人不得开启投标文件。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件， 为无效的投标文件， 招标人应当拒收。提交投标文件的投标人少于三个的， 招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的， 属于必须审批的工程建设项目， 报经原审批部门批准后可以不再进行招标； 其他工程建设项目， 招标人可自行决定不再进行招标。”

      三是根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（ 发改委令2003 年第2 号） 第四十八条的规定：“ 在下列情况下， 招标人应当依照本办法重新招标：……（ 二）在投标截止时间前提交投标文件的投标人少于三个的；……”。

      四是根据《机电产品国际招标投标实施办法》（ 商务部令2004 年第13 号） 第三十一条的规定：“ 当投标截止时间到达时，投标人少于三个的应停止开标，并依照本办法重新组织招标。两家以上投标人的投标产品为同一家制造商或集成商生产的， 按一家投标人计算。对两家以上集成商使用同一家制造商产品作为其集成产品一部分的， 按不同集成商计算。”

      五是根据《工程建设项目货物招标投标办法》（ 发改委令2005 年第27 号） 第三十四条的规定：“ 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达招标文件中规定的地点。招标人收到投标文件后， 应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证， 在开标前任何单位和个人不得开启投标文件。招标人不得接受以电报、电传、传真以及电子邮件方式提交的投标文件及投标文件的修改文件。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，为无效的投标文件，招标人应当拒收， 并将其原封不动地退回投标人。提交投标文件的投标人少于三个的， 招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的， 必须招标的工程建设项目， 报有关行政监督部门备案后可以不再进行招标， 或者对两家合格投标人进行开标和评标。”

      2.依法必须进行施工招标工程所有投标被否决，“ 应当” 重新招标。

      根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十条的规定：“ 评标委员会经评审， 认为所有投标文件都不符合招标文件要求的， 可以否决所有投标。依法必须进行施工招标工程的所有投标被否决的，招标人应当依法重新招标。”

      3.被宣布中标无效，“ 应当”重新招标。

       根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第五十条的规定：“ 招标投标活动中有《招标投标法》规定中标无效情形的， 由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效，责令重新组织招标，并依法追究有关责任人责任。”

      4.被认定招标无效，“ 应当”重新招标。

      根据《工程建设项目施工招标投标办法》第七十三条的规定：“ 招标人或者招标代理机构有下列情形之一的， 有关行政监督部门责令其限期改正， 根据情节可处三万元以下的罚款； 情节严重的，招标无效：（ 一） 未在指定的媒（ 二） 邀请招标不依法发出投标邀请书的；（ 三） 自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，少于五个工作日的；（ 四） 依法必须招标的项目， 自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止，少于二十日的；（ 五） 应当公开招标而不公开招标的；（ 六）不具备招标条件而进行招标的；（ 七） 应当履行核准手续而未履行的；（ 八） 不按项目审批部门核准内容进行招标的；（ 九） 在提交投标文件截止时间后接收投标文件的；（ 十） 投标人数量不符合法定要求不重新招标的。被认定为招标无效的，应当重新招标。”

      5.资格预审合格的潜在投标人不足三个，“ 应当”重新招标。

      根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四十八条的规定：“ 在下列情况下， 招标人应当依照本办法重新招标：（ 一） 资格预审合格的潜在投标人不足三个的；……”。

      6.所有投标均被作废标处理或被否决，“ 应当”重新招标。

       一是根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四十八条的规定：“ 在下列情况下， 招标人应当依照本办法重新招标：……（ 三） 所有投标均被作废标处理或被否决的；（ 四） 评标委员会否决不合格投标或者界定为废标后， 因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争， 评标委员会决定否决全部投标的；……”。二是根据《工程建设项目货物招标投标办法》第四十一条第二款的规定：“ 评标委员会对所有投标作废标处理的， 或者评标委员会对一部分投标作废标处理后其他有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争， 决定否决全部投标的，招标人应当重新招标。”

      7.依法同意延长投标有效期的投标人少于三个，“ 应当” 重新招标。

      一是根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四十八条的规定：“ 在下列情况下， 招标人应当依照本办法重新招标：……（ 五） 根据第四十六条规定，同意延长投标有效期的投标人少于三个的。”而第四十六条的规定为：“ 评标定标工作应当在投标有效期结束日三十个工作日前完成，不能如期完成的，招标人应当通知所有投标人延长投标有效期。同意延长投标有效期的投标人应当相应延长其投标担保的有效期， 但不得修改投标文件的实质性内容。拒绝延长投标有效期的投标人有权收回投标保证金。招标文件中规定给予未中标人补偿的， 拒绝延长的投标人有权获得补偿。”

      二是根据《工程建设项目货物招标投标办法》第二十八条的规定：“ 招标文件应当规定一个适当的投标有效期， 以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从招标文件规定的提交投标文件截止之日起计算。在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容， 但应当相应延长其投标保证金的有效期； 投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。同意延长投标有效期的投标人少于三个的，招标人应当重新招标。”

      8.招标人或者招标代理机构其他情节严重的行为，“ 应当”重新招标。

      根据《工程建设项目货物招标投标办法》第五十五条的规定：“ 招标人或者招标代理机构有下列情之一的， 有关行政监督部门责令其限期改正， 根据情节可处三万元以下的罚款：（ 一） 未在规定的媒介发布招标公告的；（ 二） 不符合规定条件或虽符合条件而未经批准， 擅自进行邀请招标或不招标的；（ 三） 依法必须招标的货物， 自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止，少于二十日的；（ 四） 应当公开招标而不公开招标的；（ 五） 不具备招标条件而进行招标的；（ 六）应当履行核准手续而未履行的；（ 七） 未按审批部门核准内容进行招标的；（ 八） 在提交投标文件截止时间后接收投标文件的；（ 九）投标人数量不符合法定要求不重新招标的；（ 十） 非因不可抗力原因，在发布招标公告、发出投标邀请书或者发售资格预审文件或招标文件后终止招标的。具有前款情形之一且情节严重的，应当依法重新招标。”

      二、“ 可以”重新招标

      （一）法律对“可以”重新招标的规定分析

      《招标投标法》对此没有规定。

      （二）行政法规对“可以”重新招标的规定分析

      排名第一的中标候选人因多种原因不符合中标条件，“ 可以”重新招标。

      根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条的规定：“ 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目， 招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金， 或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人， 也可以重新招标。”招标投标当事人在适用该条款时， 须注意其前提条件： 只有在同时满足如下前提条件之下，才“ 可以”重新招标：一是依法必须进行招标的项目进行招标； 二是该项目中国有资金占控股或者主导地位； 三是排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金， 或者被查实存在影响中标结果的违行为等情形，不符合中标条件。

      （三）部门规章对“可以”重新招标的规定分析

      1.经评标没有实质上满足要求的投标人，“ 可以”重新招标。

      根据《机电产品国际招标投标实施办法》第六十六条的规定：“ 在国际招标过程中，有下列情况之一的， 经向相应的主管部门备案， 招标人可以重新组织招标：（ 一） 经评标，没有实质上满足招标文件商务、技术要求的投标人的；……除前款所列情况外，招标人不得擅自决定重新招标。”

      2.招标人的采购计划发生重大变更，“ 可以”重新招标。

      根据《机电产品国际招标投标实施办法》第六十六条的规定：“ 在国际招标过程中，有下列情况之一的， 经向相应的主管部门备案， 招标人可以重新组织招标：……（ 二） 招标人的采购计划发生重大变更的； ……除前款所列情况外， 招标人不得擅自决定重新招标。”

      3.当次招标被相应主管部门宣布无效，“ 可以”重新招标。

      根据《机电产品国际招标投标实施办法》第六十六条的规定：“ 在国际招标过程中，有下列情况之一的， 经向相应的主管部门备案， 招标人可以重新组织招标：……（ 三） 当次招标被相应主管部门宣布无效的。除前款所列情况外， 招标人不得擅自决定重新招标。”

      三、“ 或者”重新招标

      （一）法律对“或者”重新招标的规定分析

      依法必须进行招标的项目违反《招标投标法》的规定中标无效，“ 或者”重新招标。

      根据《招标投标法》第六十四条的规定：“ 依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”依照此条规定， 即使是依法必须招标的项目违反《招标投标法》的规定导致中标无效， 重新招标也只是“ 应当依照《招标投标法》规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人”的备选项之一，更不要说不是依法必须进行招标的项实践中要注意： 重新招标有“应当”、“ 可以”、“或者”三种形态！

      但是，招标投标人须注意，依法必须进行招标的项目违反《招标投标法》的规定中标无效，只有两个可选项， 而且必须在这两个可选项中选择，别无第三。

      （二）行政法规对“或者”重新招标的规定分析

      1.依法必须进行招标的项目

      招标投标活动违法导致招标、投标、中标无效，“ 或者”重新招标。

      根据《招标投标法实施条例》第八十二条的规定：“ 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”可见，适用该条的规定采用“ 或者” 招标的，须同时满足如下条件：一是依法必须进行招标的项目；二是该项目的招标投标活动违反招标投标法和招标投标法实施条例的规定；三是违法行为对中标结果造成实质性影响；四是违法行为造成的影响不能采取补救措施予以纠正；五是因此导致该项目招标、投标、中标无效。

      2.招标人对异议答复违规拒

      不改正或者不能改正并影响中标结果，“ 或者”重新招标。

      根据《招标投标法实施条例》第七十七条的规定：“ 投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉， 给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。招标人不按照规定对异议作出答复，继续进行招标投标活动的， 由有关行政监督部门责令改正， 拒不改正或者不能改正并影响中标结果的， 依照本条例第八十二条的规定处理。”

      （三）部门规章对“或者”重新招标的规定分析

      1.评标无效，“ 或者”重新招标。

      一是根据《工程建设项目施工招标投标办法》第七十九条的规定：“ 评标过程有下列情况之一的，评标无效，应当依法重新进行评标或者重新进行招标， 有关行政监督部门可处三万元以下的罚款：（ 一） 使用招标文件没有确定的评标标准和方法的；（ 二） 评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容， 妨碍或者限制投标人之间竞争，且影响评标结果的；（ 三） 应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的；（ 四） 评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的；（ 五） 评标委员会及其成员在评标过程中有违法行为，且影响评标结果的。”

      二是《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第五十四条的规定：“ 评标过程有下列情况之一的，评标无效，应当依法重新进行评标或者重新进行招标， 可以并处三万元以下的罚款：（ 一） 使用招标文件没有确定的评标标准和方法的；（ 二） 评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容，妨碍或者限制投标人之间竞争，且影响评标结果的；（ 三） 应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的；（ 四） 评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的；（ 五） 评标委员会及其成员在评标过程中有违法行为， 且影响评标结果的。”

      2.依法必须进行施工招标的项目违法导致中标无效，“ 或者”重新招标。

      根据《工程建设项目施工招标投标办法》第八十六条的规定：“ 依法必须进行施工招标的项目违反法律规定，中标无效的，应当依照法律规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依法重新进行招标。中标无效的，发出的中标通知书和签订的合同自始没有法律约束力， 但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”

      3.评标过程的行为影响评标结果，“ 或者”重新招标。

      根据《工程建设项目货物招标投标办法》第五十七条的规定：“ 评标过程有下列情况之一， 且影响评标结果的， 有关行政监督部门可处三万元以下的罚款：（ 一） 使用招标文件没有确定的评标标准和方法的；（ 二） 评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容，妨碍或者限制投标人之间公平竞争；（ 三） 应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的；（ 四） 评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的；（ 五） 评标委员会及其成员在评标过程中有违法违规、显失公正行为的。具有前款情形之一的， 应当依法重新进行评标或者重新进行招标。”