贵州君跃律师事务所 李金升
【内容提要】在工程建设项目招标中，如果采取投诉的方式维护其合法权益，须清晰了解谁能投诉、向谁投诉、以什么方式投诉、在什么时候投诉、在投诉之前必须做什么等，否则，将有可能出现投诉不被受理的法律后果。因此，本文对工程建设项目招标投标活动中投诉不被受理的法定原因进行汇总、分类、分析，以供参考、适用、指正。
【关键词】工程建设项目；招标；投诉；受理；法定原因
在全国大力普法的背景下，人们的法律意识和权利意识快速增加，这也从一个方面导致了在工程建设项目招标投标活动当中，招标投标活动的当事人通过质疑、投诉等方式维护其法律权利和利益的增加。但是，不可否认的是，在工程建设项目招标投标活动投诉中，仍然存在很多未依法、甚至违法投诉及处理投诉的事件发生，导致这些事件发生的原因，除了《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律、行政法规和部门规章作出的与投诉有关的规定的概括性、模糊性和冲突性等使法律的实操性欠缺之外，还因为对“法律的信仰”缺失，对“权力、权利的滥用”，以及对法律的过分“工具化”使用等有关。
正因为这些“障碍”原因的存在，我们更应该对依法投诉与处理投诉进行研究、分析，特别是对工程建设项目招标投标活动中投诉不被受理进行分析，因为投诉是否能够被受理，直接决定投诉程序能否继续向前推进及获得投诉成功等，这是工程建设项目招标投标活动中投诉的起点，也是工程建设项目招标投标活动中投诉的关键点和核心点，这将回答谁能投诉、向谁投诉、以什么方式投诉、在什么时候投诉、在投诉之前必须做什么等，只有将这些研究、分析透了，才能使投诉人知道投诉是否能被依法受理、接受投诉的人依法决定是否能受理。
据此，本文根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律、行政法规和部门规章的相关规定，对工程建设项目招标投标活动中投诉不被受理的法定原因进行汇总、分类、分析，以便于工程建设项目招标投标活动当中的投诉当事人参考、适用、指正，从而能够依法投诉和依法处理投诉。
一、投诉主体不适格（合法）
（一）相关法律法规对投诉主体适格性的规定
对工程建设项目招标投标活动投诉主体适格性的规定，主要体现在《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》等法律、行政法规和部门规章当中，为体现法律、法规对工程建设项目招标投标活动投诉主体适格性规定的传承，以法律、法规的实施时间列示如下：
1、自2000年1月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法》（主席令9届第21号）第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人……，有权……依法……投诉。”
2、自2003年5月1日起施行的《工程建设项目施工招标投标办法》（原国家发展计划委员会、建设部等7部委局令第30号）第八十九条规定：“任何单位和个人对工程建设项目施工招标投标过程中发生的违法行为，有权……投诉或举报。”
3、自2004年8月1日起施行的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（国家发展和改革委员会、原建设部等七部委局第11号令）第三条规定：“投标人和其他利害关系人……，有权依法……投诉。前款所称其他利害关系人是指投标人以外的，与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人、其他组织和个人。”
4、自2012年2月1日起施行《中华人民共和国招标投标法实施条例》（国务院令第613号）第六十条规定：“投标人或者其他利害关系人……，可以……投诉。……。”
5、自2013年5月1日起施行的《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》（国家发展和改革委员会、工业和信息化部等九部委局令第23号），根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》，对《中华人民共和国招标投标法》实施以来的国家发展和改革委员会牵头制定的规章和规范性文件进行了全面清理，并对11件规章、1份规范性文件的部分条款进行了修改，《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》属于修改范围之内，经修改后，对于投诉的主体，与《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定保持了一致，即投诉主体为“投标人或者其他利害关系人”。
综上所述，除《中华人民共和国招标投标法》对投诉主体的规定为“投标人和其他利害关系人”之外，其他均为“投标人或者其他利害关系人”，仅为“和”与“或者”的差异，《中华人民共和国招标投标法实施条例》是对《中华人民共和国招标投标法》的细化。因此，投诉的主体，即有两类：一类是投标人，另一类是其他利害关系人。但是，新的问题又出来了，如何界定“其他利害关系人”呢？
（二）如何界定“其他利害关系人”
1、工程建设项目招标投标活动中的众多主体中，哪些是属于“其他利害关系人”。从《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》中我们可以知道，工程建设项目招标投标活动中的主体，包括了：有关行政监督部门、招标人、招标代理机构、投标人、潜在投标人、评标委员会、评标专家、中标人等，那么，在这些主体当中，哪些是“其他利害关系人”呢？
2、相关部门规章对“其他利害关系人”的规定。《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》，以及其他与工程建设项目招标投标活动相关的部门规章等对“其他利害关系人”均没有详细规定，但如下的部门规章除外：
1）虽然经九部委局令第23号修改的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（下文均指经修改过的该办法）第三条第二款规定：“前款所称其他利害关系人是指投标人以外的，与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人、其他组织和自然人。”但是，这些利害关系人的判断标准是模糊的，即有赖于“与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系”，而如何判断是否有直接和间接利益关系，是一个难题，据此，有人认为，这属于“行政监督部门的自由裁量权范围”。[1]
2）同时，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条规定：“有下列情形之一的投诉，不予受理：（一）投诉人不是所投诉招标投标活动的参与者，或者与投诉项目无任何利害关系；……（三）投诉书未署具投诉人真实姓名、签字和有效联系方式的；以法人名义投诉的，投诉书未经法定代表人签字并加盖公章的；……。”那么，在大量存在挂靠资质的情况下，依据前述规定，只有被挂靠的单位才是的适格投诉主体，因为必须经过单位法定代表人签字并加盖公章，否则不是[2]。
二、向不适格（合法）的主体投诉
（一）相关法律法规对接受投诉的主体适格性的规定
在工程建设项目招标投标活动投诉中，存在投诉人向非适格的接受投诉的主体投诉，如向信访局信访、向党的纪委机关投诉等[3]，对整个工程建设项目招标投标活动投诉的处理，带来了一定的影响，投诉人需根据相关法律、法规对接受投诉的主体适格性的规定，向适格的接受投诉的主体投诉。
1、《中华人民共和国招标投标法》第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”
2、经九部委局令第23号修改的《工程建设项目施工招标投标办法》（下文均指经修改过的该办法）第八十九条规定：“投标人或者其他利害关系人认为工程建设项目施工招标投标活动不符合国家规定的，可以……向有关行政监督部门投诉。……。”
3、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第三条第一款规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的，有权依法向有关行政监督部门投诉。”
4、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以……向有关行政监督部门投诉。……。”
从以上规定可知，接受投诉的主体均为“有关行政监督部门”，那么，哪些部门是“有关行政监督部门”呢？
（二）如何界定“有关行政监督部门”
1、根据《中华人民共和国招标投标法》第七条的规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”“有关行政监督部门”由“国务院规定”。
2、根据《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发〔2000〕34号）的规定，“有关行政监督部门”如下：
1）国家发展计划委员会（现国家发展和改革委员会）指导和协调全国招投标工作。
2）工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责。
3）各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责。
4）进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责。
5）国家发展计划委员会负责组织国家重大建设项目稽察特派员，对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查。
三、投诉的内容与投诉时效不合法
（一）投诉人可以依法投诉的内容
1、《中华人民共和国招标投标法》第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”
2、《工程建设项目施工招标投标办法》第八十九条规定：“投标人或者其他利害关系人认为工程建设项目施工招标投标活动不符合国家规定的，可以……向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”
3、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第三条第一款规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的，有权依法向有关行政监督部门投诉。”
4、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以……向有关行政监督部门投诉。……。”
从以上法律法规的规定可以看出，投诉人可以针对工程建设项目招标投标活动当中不符合法律、行政法规规定的活动，向有关行政监督部门投诉。相对来说，可投诉的内容是相当宽泛的。但是，投诉人必须在法律规定的时间内投诉。
（二）投诉人必须在法律规定的时间内投诉
1、《中华人民共和国招标投标法》没有规定投诉人提起投诉的时间，但是，在《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定了投诉的时间如下：
1）《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第九条规定：“投诉人认为招标投标活动不符合法律行政法规规定的，可以在知道或者应当知道之日起十日内提出书面投诉。依照有关行政法规提出异议的，异议答复期间不计算在内。”
2）《工程建设项目施工招标投标办法》第八十九条规定：“投标人或者其他利害关系人认为工程建设项目施工招标投标活动不符合国家规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。……。”
3）《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。……。”
同时，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条规定：“有下列情形之一的投诉，不予受理：……（四）超过投诉时效的；……。”
2、如何界定“知道或者应当知道之日起”？对此，也是一个相当头痛的问题，“一些投诉人充分利用这条规则，对已经掌握的招标投标过程中存在的问题分期抛出，不达目的不罢休，导致招标过程的连续中断，大大延误了工期。实践中，一些投诉处理机构的具体做法为：对于投标人，中标结果公示之日即为应当知道权利受到侵害之日；对于招标人和代理公示，评标结束之日即为应当知道权利受到侵害之日。这种做法有一定的合理性，但目前仍没有明确的法律上的依据。[4]”
四、没有履行异议前置程序或投诉形式不合法
（一）异议前置程序
1、异议前置。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条的规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。”投诉主体进行投诉时，涉及到《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议。如果投标人或者其他利害关系人根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条的规定向有关行政监督部门投诉的，有关行政监督部门可能不予受理投诉申请。
2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项如下，其主要是对资格预审文件、招标文件、开标、评标结果异议的规定：
1）第二十二条规定：“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”
2）第四十四条规定：“招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。”
3）第五十四条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”
3、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条规定：“有下列情形之一的投诉，不予受理：……；（六）投诉事项应先提出异议没有提出异议……。”
（二）投诉的形式
1、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》均没有规定投诉人投诉的形式。
2、《工程建设项目施工招标投标办法》第八十九条规定：“投标人或者其他利害关系人……投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”
3、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第七条规定：“投诉人投诉时，应当提交投诉书。投诉书应当包括下列内容：（一）投诉人的名称、地址及有效联系方式；（二）被投诉人的名称、地址及有效联系方式；（三）投诉事项的基本事实；（四）相关请求及主张；（五）有效线索和相关证明材料。对招标投标法实施条例规定应先提出异议的事项进行投诉的，应当附提出异议的证明文件。已向有关行政监督部门投诉的，应当一并说明。投诉人是法人的，投诉书必须由其法定代表人或者授权代表签字并盖章；其他组织或者自然人投诉的，投诉书必须由其主要负责人或者投诉人本人签字，并附有效身份证明复印件。投诉书有关材料是外文的，投诉人应当同时提供其中文译本。”根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条的规定，“投诉书未署具投诉人真实姓名、签字和有效联系方式的；以法人名义投诉的，投诉书未经法定代表人签字并加盖公章的”不予受理。曾有过一起此类投诉，其投诉人为一具备法人资格的有限责任公司，但因其投诉书缺少了法定代表人及授权代表人的签字，经过审查，行政监督部门依法决定不予受理，并在作出决定后对其进行了及时的书面告知。但此时已过10日的投诉期限要求，投诉人已无法再行投诉[5]。
五、投诉的证据及其线索未满足法定要求
（一）已经作出处理决定且投诉人没有提出新的证据
1、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条规定：“有下列情形之一的投诉，不予受理：……（五）已经作出处理决定，并且投诉人没有提出新的证据；……。”根据其第二十条的规定可知：“行政监督部门应当根据调查和取证情况，对投诉事项进行审查，按照下列规定做出处理决定：（一）投诉缺乏事实根据或者法律依据的，或者投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，驳回投诉；（二）投诉情况属实，招标投标活动确实存在违法行为的，依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》及其他有关法规、规章做出处罚。”如果投诉人在投诉事项已经处理之后，没有新证据，再行投诉时，存在不被受理的法律风险。
2、何为“新的证据”？《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》并未对此进行详细的规定，可以参考2001年12月6日由最高人民法院审判委员会第1201次会议通过并自2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第四十一条的规定：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”
（二）未提供有效线索，难以查证
1、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条的规定：“有下列情形之一的投诉，不予受理：……（二）投诉事项不具体，且未提供有效线索，难以查证的；……。”
2、其他专家、作者对提供有效线索与查证的分析。以王霁虹、薛雯合作的《招投标投诉处理若干法律问题》一文表述为例，他们说：“《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》还要求投诉人必须提供有效线索和相关证明材料，这一要求类似于民事诉讼中‘谁主张，谁举证’的原则，但在招投标投诉中，这一要求对投诉人而言难度非常高，几乎是不可能完成的任务。在目前的招投标实践中，存在不少串标、围标等违法行为，如招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；招标人向投标人泄露标底；招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；或招标人预先内定中标人等等。但上述行为具有极强的欺骗性和隐蔽性，很难被发现。即便是他人有所察觉，取证也非常困难。而根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的规定，若要投诉投标过程中的串标等违法行为，必须同时提供有效的线索和相关证明材料，若无法取得充分的证据，则投诉很可能无法被行政监督部门受理。[6]”
（三）捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料
对于捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料，投诉人须慎重，因为依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十一条第三款的规定，不属于不予受理的理由，而是予以驳回的理由。法律规定为：“投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，行政监督部门应当予以驳回。”
综上所述，工程建设项目招标投诉不被受理的，有投诉主体不适格（合法）、向不适格（合法）的主体投诉、投诉的内容与投诉时效不合法、没有履行异议前置程序或投诉形式不合法，以及投诉的证据及其线索未满足法定要求等造成，同时，根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条的规定，“投诉事项已进入行政复议或者行政诉讼程序的”不予受理。
