贵州君跃律师事务所 李金升

      【内容提要】工程建设项目采用投标保证金，对于招标人和投标人来说，均有其特有的法律保障以及法律限制，如果运用不当，不但不能起到法律保护的作用，还有可能导致相应的法律风险。因此，为便于工程建设项目的招标人和投标人合法使用投标保证金，妥当保护其合法权益，特对投标保证金对于工程建设项目招标的法律保障与限制，予以汇总、分类、分析，以供参考、指正。

      【关键词】工程建设项目；投标保证金；法律保障；法律限制

      虽然人们对工程建设项目投标保证金的法律属性有很大的争议，并将投标保证金与定金、违约金等进行对比分析，得出工程建设项目中投标保证金既不是定金[1]，也不是违约金的结论[2]。但是，在工程建设项目招标投标当中，并不会因为投标保证金的法律属性有很大的争议，而否认投标保证金所起的重大作用。本文立足于工作实际，分别从工程建设项目的招标人以及投标人的角度，对工程建设项目投标保证金对招标人的法律保障和限制，以及对投标人的法律保障和限制，进行详细分析、归类、汇总，以便于工程建设项目的招标人以及投标人，在涉及投标保证金的相关法律事宜时，能够依照相关法律、法规等的规定，保障其合法权益，控制其法律风险，最大化其合法利益。

      一、投标保证金对工程建设项目招标人的法律保障

     （一）避免资金实力差的投标人投标

      工程建设项目，根据其建设规模的大小，对投标人的资金要求能力也会有相应的匹配，工程建设项目的招标人希望能够招到与工程建设项目规模匹配的投标人，在投标保证金的设置上，能够避免与工程建设项目规模不相匹配的投标人投标[3]。但是，对于投标保证金的比例，虽然《中华人民共和国招标投标法》没有具体规定，但是其他的行政法规和部门规章有具体的强制性规定，详见如下（按照施行时间的远近列示）：

      1、自2001年6月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（原中华人民共和国建设部令第89号）第二十七条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的百分之二，最高不得超过五十万元。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。”此处的投标保证金规定为“一般不得超过投标总价的百分之二，最高不得超过五十万元。”

      2、自2003年5月1日起施行的《工程建设项目施工招标投标办法》（原中华人民共和国国家发展计划委员会等七部委局令第30号）第三十七条第一款和第二款规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。” 此处的投标保证金规定为“不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。”

      3、自2003年8月1日起施行的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会等八部委局令第2号）第二十四条规定：“招标文件要求投标人提交投标保证金的，保证金数额不得超过勘察设计估算费用的百分之二，最多不超过十万元人民币。……。” 此处的投标保证金规定为“不得超过勘察设计估算费用的百分之二，最多不超过十万元人民币。”

      4、自2005年3月1日起施行的《工程建设项目货物招标投标办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会等七部委局令第27号）第二十七条第一款和第二款规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人以自己的名义提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票，也可以是招标人认可的其他合法担保形式。……。投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。” 此处的投标保证金规定为“不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。”

      5、自2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（中华人民共和国国务院令第613号）第二十六条第一款规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的百分之二。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。” 此处的投标保证金规定为“不得超过招标项目估算价的百分之二。”

      6、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》之间关于投标保证金的规定之间的不一致之处：一是百分之二的计算基数不一致，有的为“投标总价”，有的为“项目估算价”；二是投标保证金是原则性规定还是强制性规定不一致，有的是“一般不超过”的原则性规定，有的是“不得超过”的强制性规定；三是对投标保证金的上限规定不一致，有的规定为“不得超过八十万元”、“不得超过五十万元”、“不得超过十万元”，有的直接没有设置上限。那么，如何对这些行政法规和部门规章的规定进行适用呢？

      根据自2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》（中华人民共和国主席令九届第31号）第七十九条的规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》为行政法规，其法律效力高于《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》等为规章。同时，根据《中华人民共和国立法法》第八十二条的规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”

      （二）避免投标人投标后随意撤销投标文件

    工程建设项目的招标投标，是一件很严肃的事宜，不仅需要花费大量的时间和精力准备，还得付出一定的资金成本组织招标投标，如果投标人可以随意撤标，不仅破坏招标投标活动的严肃性，也会浪费招标人的资金、时间和精力，据此，恰当设置的投标保证金，能够避免投标人在投标截止时间后随意将投标撤销[4]。相关的行政法规、规章的规定如下：

     1、《工程建设项目施工招标投标办法》第四十条规定：“在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得撤销其投标文件，否则招标人可以不退还其投标保证金。”

      2、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十五条规定：“在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得撤销其投标文件，否则招标人可以不退还投标保证金。”

      3、《工程建设项目货物招标投标办法》第三十六条规定：“在提交投标文件截止时间后，投标人不得撤销其投标文件，否则招标人可以不退还其投标保证金。”

      4、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第二款规定：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”

     （三）避免投标人中标后放弃中标项目或者无正当理由不签订合同

      按照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。……”但是，在现实实践中，有些中标的投标人因各种因素考虑，拖延签订书面合同或者直接不签订书面合同，对招标人来说，这是一种风险，也是一种损失，为避免这种风险或损失，投标保证金才能起其保证作用，相关行政法规、规章的强制性规定如下：

      1、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条第二款规定：“中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”

      2、《工程建设项目货物招标投标办法》第五十八条第二款规定：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标金额千分之十以下罚款。”

      3、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额千分之十以下的罚款。”

     （四）在一定程度上避免投标人串标

如果一个招标项目，不同投标人的投标保证金是从同一个账户，或者要求必须从基本账户转出，也是从同一个基本账户转出的，能较予以识别。要求从不同的账户（依法必须进行招标的项目从基本账户）转出投标保证金，能在一定程度上避免投标人串标。

      1、《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条第四款规定：“依法必须进行施工招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。”

      2、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十四条第二款规定：“依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。”

      3、《工程建设项目货物招标投标办法》第二十七条规定：“……。依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。……。”

      4、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第二款规定：“依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。”

      二、投标保证金对工程建设项目招标人的法律限制

     （一）不得挪用投标保证金、不得提高投标保证金的比例和应在恰当阶段提出投标保证金

      工程建设项目投标保证金虽然能够保障招标人筛选掉资金实力较差的投标人，也能够依法约束投标人的相关行为，但是，招标人对投标人的投标保证金，负有相应的法律义务和责任。不得挪用投标保证金和不得提高投标保证金的比例，就是其法律义务和责任之部分。对于招标人不得提高投标保证金的比例，前文已有阐述，此处不再赘述，仅对超过比例后的法律责任予以表述。对于招标人不得挪用投标保证金，相关行政法规、规章的规定如下，同时，对于投标人的投标保证金，在某些特殊情况下，须在特定阶段提出：

      1、不得挪用投标保证金。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第三款规定：“招标人不得挪用投标保证金。”

      2、超过比例收取投标保证金的法律责任。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十六条规定：“招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处五万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

      3、在恰当阶段提出投标保证金。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十条规定：“对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。第二阶段，招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提出。”

      （二）须及时退还投标人的投标保证金（及利息）

      在工程建设项目招标人终止招标，或者投标人对招标人提出的延长投标有限期不予以同意等情形下，工程建设项目的招标人须及时退还投标人提交的投标保证金。只不过，需要提请招标人注意的是，在不同的情形下，有时候只需要退还投标保证金，而不需要退还其利息，但是在有些情形下，不仅要退还投标保证金，还需要退还其利息。分述如下：

      1、招标人须及时退还投标保证金的情形

     1）《工程建设项目施工招标投标办法》第二十九条第二款的规定：“在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。……”。

      2）《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四十六条第三款的规定：“拒绝延长投标有效期的投标人有权收回投标保证金。招标文件中规定给予未中标人补偿的，拒绝延长的投标人有权获得补偿。”

      3）《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第一款的规定：“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起五日内退还。”

      2、招标人须及时退还投标保证金及其利息的情形

     1）《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条的规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”

      2）《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款的规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后五日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”

      3）《工程建设项目施工招标投标办法》第六十三条的规定：“招标人最迟应当在与中标人签订合同后五日内，向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”

      4）《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四十四条的规定：“招标人与中标人签订合同后五日内，应当向中标人和未中标人一次性退还投标保证金及银行同期存款利息。招标文件中规定给予未中标人经济补偿的，也应在此期限内一并给付。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交；经中标人同意，可将其投标保证金抵作履约保证金。”

      5）《工程建设项目货物招标投标办法》第二十八条第二款的规定：“在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金及银行同期存款利息。”以及第五十二条的规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后五日内，向中标人和未中标的投标人一次性退还投标保证金及银行同期存款利息。”

      对于不按照相关规定退还投标保证金及其利息的，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十六条规定：“招标人……不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处五万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

      三、投标保证金对工程建设项目投标人的法律保障

      投标保证金，从其名称就可以很直观的看出，其主要是针对投标人而设置，限制投标人的较多，保障其权利的较少，但是，投标保证金是一把双刃剑，这把双刃剑不管是对工程建设项目的招标人而言，还是对投标人而言，都是公平的[5]。其对招标人的限制，其实也就是对投标人的法律保障，反之亦同。同时，其对招标人的法律保障，从另外一个层面来看，也是对投标人的保障。结合前述，分析如下：

       （一）合法减少竞争对手

      工程建设项目的招标投标，竞争对手众多，而招标人依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》等设置的投标保证金的比例，在一定程度上为投标人减少了竞争对手。

      （二）督促招标人依法有序招标

      1、工程建设项目的招标人在设置投标保证金时，如果不按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》等的规定实行，投标人可以提出异议、质疑，也可以向工程建设项目招标的主管部门投诉，从而督促招标人依法有序招标。

      2、在工程建设项目的招标人终止招标时，投标人有权要求招标人退还投标保证金；在招标人要求投标人延长投标有效期时，如果投标人拒绝延长的，投标人也有权要求招标人退还投标保证金，从而在另一个方面督促招标人依法有序招标，并保障投标人自身的合法权益。

      四、投标保证金对工程建设项目投标人的法律限制

      投标保证金对工程建设项目投标人的法律限制较多，投标人须时刻注意，否则投标保证金不被退还、投标被否决、被认定为串标等就不是可能发生，而是确实会发生的灾难。

     （一）投标保证金有效期与投标有效期应一致

      1、《工程建设项目施工招标投标办法》第二十九条第二款规定：“在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；……”。

      2、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四十六条第二款规定：“同意延长投标有效期的投标人应当相应延长其投标担保的有效期，但不得修改投标文件的实质性内容。”

      3、《工程建设项目货物招标投标办法》第二十七条第二款规定：“投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”以及第二十八条第二款的规定：“在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；……”。

      4、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”

      （二）投标保证金依法不被退还

      1、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后七日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还……”。

      2、《工程建设项目施工招标投标办法》第四十条规定：“在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得撤销其投标文件，否则招标人可以不退还其投标保证金。”以及第八十一条规定：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；……。”

      3、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十五条规定：“在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得撤销其投标文件，否则招标人可以不退还投标保证金。”

      4、《工程建设项目货物招标投标办法》第三十六条规定：“在提交投标文件截止时间后，投标人不得撤销其投标文件，否则招标人可以不退还其投标保证金。”以及第五十八条第二款规定：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；……。”

      5、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第二款规定：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”以及第七十四条的规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。……”。

     （三）被视为投标人相互串通投标

      1、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第二款规定：“依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。”对于什么是“基本账户”，自2003年9月1日起施行《人民币银行结算账户管理办法》（中国人民银行令第5号）第三条第一款第（一）项的规定：“存款人以单位名称开立的银行结算账户为单位银行结算账户。单位银行结算账户按用途分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户。……”以及第四条的规定：“单位银行结算账户的存款人只能在银行开立一个基本存款账户。” 第十一条的规定：“基本存款账户是存款人因办理日常转账结算和现金收付需要开立的银行结算账户。……”。

     2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：……（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”

      （四）导致“无效投标文件”

      根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三十五条规定可知：“在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标：……（四）投标人未按照招标文件的要求提供投标保函或者投标保证金的；……”。