所谓“恶意低价投标”是指招标文件采用“经评审的最低投标价法”或者采用“综合评分法”并且设置的价格权重较大时，投标人为了中标，恶意降低投标价格或者串通其他多家投标人共同采用低于成本的价格投标，以实现降低评标基准价数值的目的，从而使自己的投标报价更加接近于评标基准价，人为提高其价格得分，夺取中标机会的行为。“恶意低价投标”通常是投标人“低价中标、高价索赔”投标策略的应用，投标人先以“低价”作为诱饵和手段，抢夺中标机会，在中标后的合同履行期间，投标人（中标人）往往会向业主单位摊牌，以种种理由强调其履约困难，要求追加合同价款，以弥补其不合理低价的损失。如果业主单位不能满足投标人（中标人）的要求，投标人（中标人）通常会采用以下应对措施：
    1.偷梁换柱、以次充好，提供伪劣货物、服务和工程，以牺牲工程质量的方式降低工程成本，创造盈利空间。
    2.故意拖延工程进度或者供货、服务时间，恶意增加业主单位的进度压力，迫使业主单位妥协。
    3.创造解除合同的条件，人为恶意地提前终止合同，以减小其履约成本，迫使业主单位重新选择施工单位、供应商或者服务商，严重影响工程进度。
    可以看出，“恶意低价投标”虽然表面上看似可以降低招标人（业主单位）的工程造价（因中标人的报价“较低”），但是，最终在合同履行期间将很可能迫使业主单位增加工程价款，影响合同的正常履行。或者在业主单位拒绝增加工程价款时，以牺牲工程质量和工程进度的方式要挟业主单位就范，对业主单位的负面影响极大。
    笔者结合自己的工作实践，就评标过程中、招标开始后至投标截止时间前、招标开始前这三个阶段总结了对“恶意低价投标”的防范措施，希望能对广大读者有所裨益。

    一、评标过程中的防范措施
    近日，笔者参与了某个土建施工招标项目，期间共有50多家投标人递交了投标文件。在评标过程中，评标委员会将投标报价与标底比对后发现，有近20家投标人的报价低于标底20%，明显低于市场平均价，如果按照招标文件的规定继续评审，所确定的中标人的报价肯定会低于标底20%，评标委员会认为该种价格不足以履行合同。但是，由于标底不能作为否决投标的依据，对上述投标人的投标文件做无效投标处理又缺乏法律依据。对此，评标委员会束手无策，不知该如何处理。
    在评标过程中发现“恶意低价投标”现象时，由于此时已过投标截止时间，招标人无权采用对招标文件澄清、修改或者补遗的方式加以防范，只能依靠评标委员会的评审工作予以处理。具体做法如下：
    1.由评标委员会中的经济专家或者邀请独立第三方的造价咨询公司对被怀疑“恶意低价投标”的投标报价进行测算，厘清投标报价与合理价格的差距，分析投标人该种报价的原因，判断投标人是否存在低于成本价投标的行为。
    2.如果经分析认为投标报价是合理的，或者招标人确定的标底与市场价格不符，投标报价明显低于标底是因招标方原因造成的，或者投标报价虽然较低但是投标人的报价并不低于成本价，招标人可以接受的，建议由评标委员会按照正常程序继续进行评审，不必采取其他的特别应对措施。
    3.如果经分析后发现投标报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本价，存在恶意报价可能性的，根据《评标委员会和评标方法暂行规定》，应当由评标委员会要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料，投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，对其投标作否决投标处理。
    4.如果出现大面积、多人数的投标人以不合理的低价投标时，评标委员会应当严格审查被怀疑的每一份投标文件，查找投标文件中或者多份投标文件之间是否存在“异常一致”或者“投标报价呈规律性差异”等串通投标的情形（具体情形和认定标准，详见《招标投标法实施条例》第39条和第40条），发现存在串通投标情况的，评标委员会应当认定其为串通投标行为，否决所有涉及的投标文件。
    在上述第3种和第4种情况中，投标人的投标文件被做否决投标处理后，将不再对评标活动产生影响，有效解除了“恶意低价投标”对评标活动的干扰。对于第4种情况，投标人被认定为串通投标的，招标人或者行政监督部门还可以将其报告给相关主管部门或行业协会，列入投标人黑名单中，取消投标人在一定期限内参加必须招标项目的投标人资格。情节严重的，招标人或者行政监督部门可以申请工商行政管理机关吊销其营业执照。
   
    二、招标开始后至投标截止时间前的防范措施
    招标项目实施后，如果在投标截止时间前，招标人发现潜在投标人存在“恶意低价投标”可能性的，招标人可以修改原招标文件中的评标办法，设置一些针对性的防范措施，通过澄清的方式发给所有已经获得招标文件的潜在投标人。澄清修改的内容，将作为招标文件的一部分，与招标文件具有同等的法律效力。
    如何设置针对性的防范措施呢？需要具体问题具体分析。下面以笔者参与的某个施工招标项目为例加以解析。
    在笔者参与的施工招标项目中，原招标文件中评标办法部分规定，本招标工程的基准价计算规定如下：
    基准价=∑（有效投标报价-专业分包工程整项暂估价-暂列金额）／有效投标人数量
    笔者认为，按照上述评标基准价的计算方法，投标人的有效投标报价将被作为评标基准价的计算依据，投标人通过“恶意低价投标”，将“降低”评标基准价数值，使自己的投标报价更加接近于被干扰后“降低”的评标基准价，最终使其价格评分更高。如果将“恶意低价投标”的报价排除出评标基准价的计价范围，将有效防范该种行为，因为“恶意低价投标”的投标人若想价格评分取得高分，必须保证其报价被纳入评标基准价的计价范围，否则其报价将不被考虑，还不如报出合理投标报价对其更有利。因此，建议招标人将原招标文件中的基准价计算规则修改为：
    基准价=∑（有效投标报价-专业分包工程整项暂估价-暂列金额）／有效投标人数量
    (其中的有效投标报价，需剔除超出有效投标报价平均值±n%的投标报价。所有被剔除的有效投标报价仍参加评分。当有效投标人在x家以下时，不再剔除超出有效投标报价平均值±n%的投标报价。)
    上述公式中的“n”和“x”由招标人自行确定，一般可取x≥5。
    在应用上述计算公式时，为了排除超出一定范围的投标人报价，首先需要确定一个参考价格，如果该参考价格与某个投标人的报价绑定，则很容易被该投标人操纵（如规定最高的有效投标报价为参考价格，则投标人通过串通投标，由某一投标人报出畸高的最高投标价，以牺牲该投标人的方式抬高参考价格，将消弱该计算公式防范“恶意低价投标”的功效），不能更好的实现防范目的。因此，笔者提出，将所有有效投标报价的平均值作为该参考价格。
    另外，有人会误认为上述计算公式中剔除超出一定范围的有效投标报价实为否决投标行为。为了消除该种误解，笔者认为，应当明确规定所有被剔除的有效投标报价仍参加评分，用以强调被剔除的有效投标报价只是不再作为计算评标基准价的依据，而不是被作为否决投标处理。待按照上述公式确定了评标基准价以后，所有的有效投标报价（包括被剔除的有效投标报价）都将按照评标基准价计算价格评分。
    为了保证评标基准价的公正性，避免该价格的计算仅仅依据数量较少的几个有效投标报价确定，笔者提出，当有效投标人在x家以下时，不再剔除超出有效投标报价平均值±n%的投标报价。
    最后需要说明的是，该种修订通过澄清、修改或者补遗招标文件的方式操作的，由于招标项目开始后至投标截止时间前，招标人发出的澄清和修改如果已经影响到投标人编制投标文件时间的，根据《招标投标法实施条例》规定，招标人必须在投标截止时间至少15日前发出澄清，不足15日的，招标人应当顺延投标截止时间，以满足法定15日的要求。

    三、招标开始前的防范措施
    在招标项目开始前，招标人无需通过澄清的方式修改招标文件，而是在编制招标文件时直接设置一些特殊条款或者计算公式，用以防范“恶意低价投标”行为。具体的计算公式，可以借鉴上述第二部分中笔者提到的基准价的计算公式以及所设置的条件。另外，笔者分析，投标人敢于“恶意低价投标”的，是因为其报出低价前已经有把握在合同履行时通过索赔方式索取高额合同溢价。因此，原招标文件（尤其是合同条款）中很有可能存在价格漏洞，便于投标人进行索赔。鉴于此，建议招标人在编制招标文件（含合同条款）时，邀请专业的造价咨询公司仔细分析梳理价格条款，避免出现价格漏洞和造价盲点。
    综上所述，不论是在评标过程中、招标开始后至投标截止时间前还是在招标开始前，都有一些防范“恶意低价投标”的措施。但是，评标过程中和招标开始后至投标截止时间前所采取的措施属于事后的补救措施，将耗费招标人或者评标委员会较多的精力和时间，甚至有可能延迟招标或者评标进度。而招标开始前的防范措施属于事前预防措施，是从根本上解决“恶意低价投标”的最有效的方法。因此，建议招标人在编制招标文件时，务必设置合理、完善的价格条款，制定适宜的价格评分计算公式及其相应规则，从源头上杜绝“恶意低价投标”行为的发生。
 

   作者：刘   营       作者单位：北京盈科律师事务所