《招标投标法实施条例》已经公布施行，其第三十五条分为两款规定了投标文件的撤回、撤销及投标保证金的退还等内容。主款为强制性规定，包括投标文件的撤回主体、撤回时点、撤回程序、投标保证金的退还责任及其期限；副款则为任意性规定，对于撤销的投标文件，规定招标人拥有是否退还投标保证金的权利。
投标文件的“撤回”与“撤销”虽然仅有一字之差，但其引发的法律责任却是大相径庭。对于两者之间的区别及其联系，笔者认为应当进行深入辨析，方能正确理解和灵活应用，即应保障投标人的合法权益，也需维护招标人的选择权利，以期达到公平公正进行招标投标活动的法治目标。
词义内涵
“撤回”一词，根据新华字典的解释，意为：(1)召回派出去的，如撤回军队；(2)收回发出去的，如撤回文件。依据上述解释，“撤回”的词义内涵重在“回”字这一动作行为之上，即收回、召回等。
“撤回”用在法律和行政法规之处本不多见，相关法律条文举例如下：(1)招标投标法第二十九条规定投标人可在提交投标文件的截止时间前撤回已提交的投标文件；(2)合同法第十七条规定要约可以撤回，第二十七条规定承诺可以撤回；(3)民事诉讼法第一百五十六条规定上诉人可以申请撤回上诉等。
“撤销”一词，根据新华字典的解释，意为：(1)取消，如撤销诺言；(2)从法律上取消，如撤销法院判决。由此可见，“撤销”的词义内涵重在“销”字这一状态描述之上，即销掉效力、取消权利等。
“撤销”用在法律和行政法规之处，相对“撤回”而言数量较多，相关法律条文举例如下：(1)合同法第十八条规定要约可以撤销；(2)民法通则第五十九条规定被撤销的民事行为从行为开始起无效；(3)立法法第八十八条规定撤销法律、行政法规等法规的权限；(4)民事诉讼法第一百五十三条规定撤销判决等。
法律规定
涉及投标文件（要约）“撤回”和“撤销”的法律条文数量不多，主要见于法律、行政法规和部门规章的一些规定。法律法规之间对同一事项的规定并不一致，有些条文能够互相补充，有些条文甚至产生冲突，需要根据法律位阶和效力层次判断是否适用。
(1)《招标投标法》
第二十九条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
(2)《合同法》
第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
(3)《招标投标法实施条例》
第三十五条 投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。
投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。
(4)部门规章，如《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》等的相应规定。
历史渊源
《招标投标法》自2000年施行之后，其第二十九条仅对投标文件的“撤回”做出规定，并未涉及投标文件的“撤销”情形。先期施行的合同法则对要约做出“撤回”和“撤销”两种规定，如第十七条规定要约可以撤回，但撤回通知应在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人；紧后的第十八条则规定要约可以撤销，撤销通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
招标投标活动作为民事活动之一，受到《招标投标法》与《合同法》的双重约束，在前述“二法”之间寻求联系并达到平衡。经过招标投标业内学者研究分析，基本达成如下共识：“招标公告”等同“要约邀请”，“投标文件”即为“要约”，“中标通知书”则是“承诺”。由此进一步推论，投标文件的提交即为“要约到达受要约人”，中标通知书的发出等同“受要约人发出承诺通知”。
依据上述共识，投标文件作为要约，应当满足合同法关于要约的“撤回”和“撤销”两种规定，即同时存在投标文件的“撤回”和投标文件的“撤销”两种情形。依据合同法相关规定，投标文件提交截止之前，投标文件作为要约尚未生效，此时所发生的“撤投标文件”的行为为“撤回”；而在投标文件提交截止之后至投标有效期终止之前，投标文件已经产生要约效力，彼时所发生的“撤投标文件”的行为已经升格为“撤销”。
由于部门规章的规范和招标文件范本的引导，工作实践中编制招标文件时往往引用范本用语，普遍采用投标文件“撤回”的相关描述，分为投标文件提交截止时间之前“撤回”和之后“撤销”两种情形，给予不同的处理方式。笔者亦在日常工作或评标活动中，发现大量招标文件存在上述滥用“撤回”的错误情形。
法律辨析
投标文件的“撤回”与“撤销”，除在法律主体、法律客体、实施程序、生效条件等方面相同之外，其他方面如词义内涵、法律依据、行为时点、权利所属、文件处理、效力冲突、风险范围、法律责任、投标保证金、影响后果等有所不同，存在明显的意义差异。投标文件“撤回”与“撤销”的法律辨析详见下表。
投标文件撤回与撤销的法律辨析表
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序号
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辨析内容
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投标文件撤回
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投标文件撤销
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一
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相同之处
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1
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法律主体
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投标人、招标人
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投标人、招标人
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2
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法律客体
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投标文件
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投标文件
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3
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实施程序
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投标人自行确定是否撤回，如需则将相应通知在招标文件明确的投标截止时间之前送达招标人。
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投标人依法决定是否撤销，并承担相应法律责任。
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4
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生效条件
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招标文件明确的投标截止时间之前通知到达招标人，即时生效，不需招标人同意。
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规定时点之后通知到达招标人，需招标人同意。
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二
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不同之处
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5
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词义内涵
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重在“回”字这一动作行为之上，即收回、召回等。
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重在“销”字这一状态描述之上，即销掉效力、取消权利等。
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6
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法律依据
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(1)法律：招标投标法、合同法；
(2)行政法规：招标投标法实施条例；
(3)部门规章：多部规章。
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(1)法律：合同法；
(2)行政法规：招标投标法实施条例。
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7
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行为时点
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投标文件提交截止时间之前
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投标文件提交截止时间之后
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8
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权利所属
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投标人拥有是否撤回投标文件的自由选择权利；
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投标人不得擅自撤销投标文件
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9
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文件处理
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投标文件撤回之后，退还投标人。
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投标文件撤销之后，按招标投标法第三十六条规定，拆封唱标。
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效力冲突
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无冲突
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(1)合同法与招标投标法实施条例无实质性冲突，但在要约不得撤销的情形之中两者需要配套。
(2)投标文件如果确定了投标有效期（即承诺期限），即其属于不得撤销情形。投标人如强行撤销，属于合同法的缔约过失情形。
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11
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风险范围
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(1)投标人无需承担任何风险。
(2)招标人面临投标竞争减弱、招标失败的风险。
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(1)投标人面临投标保证金不予退还的风险，及其他法律责任。
(2)招标人面临投标竞争减弱、中标金额突增、招标失败的风险。
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投标
保证金
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招标人应当自收到撤回通知之日起5日内退还。
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(1)招标人有权确定是否退还投标保证金，建议事先明示。
(2)招标人有权确定是否退还投标保证金的利息。
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法律责任
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(1)投标文件的撤回是投标人的自由选择权利，招标人不得强制投标文件“撤回”或者“不撤回”。
(2)招标人如果不退还投标保证金，违反条例相关规定。
(3)如果招标人妨碍或者侵害了投标人的“撤回”权益，投标人可以通过法律进行主张。
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(1)投标文件的撤销是投标人的自由选择权利，但其权利处于受限状态；
(2)投标人不得撤销但撤销时，造成损失的，应承担损害赔偿责任，如不予退还投标保证金等。
(3)招标人退还投标保证金与否，均不违反法律规定。
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14
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影响后果
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(1)为其他投标人创造竞争条件、提供竞争优势。
(2)一定程度上削弱竞争态势。
(3)可能造成不足法定数量3家，致使招标失败。
(4)招标人对防止撤回没有主动权，一般被动接受该种情况。
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(1)为其他投标人创造中标条件或者制造额外利益。
(2)由于投标人数量减少，可能造成其他投标人有效竞争不足时，致使招标失败。
(3)招标人通过确定投标有效期和是否退还投标保证金，对防止撤销拥有一定的主动权。
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适用情形
由此可见，投标文件“撤回”与“撤销”存在较大的法律差异，两者应当分别适用于不同的情形。一般而言，投标文件“撤回”源于投标人的主观因素，在投标截止前自愿放弃投标，从而保住投标保证金，减免可能发生的损失。投标文件“撤销”往往非为投标人的主观自愿，更多源于客观现实或者其他困境，不得不舍弃投标保证金从而减免损失或者获得额外收益。两者可能的适用情形分析如下：
投标文件“撤回”的适用情形为：
（1）投标人认为市场竞争激烈自身不具备相应优势，因而放弃投标；
（2）投标人认为竞争环境缺乏公平公正，不愿浪费时间物力；
（3）投标人已经不再具备招标公告或者资审文件要求的合格条件，如资质降级、发生重大质量事故、许可证件被行政暂扣等；
（4）投标人财务状况发生问题，如基本账户被法院查封、缺乏投标保证金等；
（5）投标文件出现重大失误如中标后可能造成较大损失，并且无法及时修改；
（6）投标人之间串标，随着活动进展已无陪标需要；
（7）投标人采取的竞争技巧，故意致使投标人不足3个以便重新招标或不再招标。
投标文件“撤销”的适用情形为：
（1）投标文件出现重大失误如中标后造成重大损失，但因发现时机较晚错过“撤回”机会，如投标报价出现严重偏差、整体丢项或者小数位错误等；
（2）投标人在开标后中标前的期间，出现重大变故导致无法履约合同，如资质降级或撤销、财务破产、营业执照注销等。
结 语
本文通过词义内涵、法律规定、历史渊源、法律辨析和适用情形等多方面，对投标文件的“撤回”和“撤销”进行了多层次多方位的意义辨析，以期寻找两者之间的相同之处和差异特点，便于从业人员正确理解和灵活运用，从而推动招标投标行业健康发展。
对于投标文件“撤销”导致的投标保证金是否退还问题，建议招标文件从公平公正的角度出发，明示投标保证金退还或不退还的适用情形；如不退还，建议招标文件继续明示投标保证金不予退还的明细条件和对应金额，避免招标投标双方因此产生争端，从而促进招标投标活动顺利开展。
来源： 作者：张启龙 作者单位：北京中昌工程咨询有限公司
