《中华人民共和国招标投标法实施条例》自2012年2月1日起施行。“《条例》比较细致地对工程建设领域招投标存在的突出问题做出了规定及专业上的技术处理，这些条文规定讨论了很多年，最终形成了具有法律规范的措施，意义非常重要。”近日，建纬（北京）律师事务所主任谭敬慧在接受本报记者专访时表示。她认为，规范我国的招投标活动，关键在于建立一个公正高效的机制。
    要让当事人主动守法
    记 者：《条例》主要规范的是招标投标行为，但实践中大量存在的问题需要上升到管理层面予以解决。《条例》怎样才能使决策、管理监督和执行三者有机结合？怎样才能解决行政监督缺位、越位和错位以及当事人投诉渠道不够畅通等问题？
    谭敬慧：行政监督的规制与实施，本身就是权利与义务的集中表现。对于招标投标活动而言，监督机制是不可或缺的，但这并不是决定招投标行为自主规范与否的主因。最关键的，还是要通过合理的制度设计，让招投标活动的事人主动守法。
    记 者：那我们需要建立怎样的机制来规范招投标行为呢？
    谭敬慧：比如，《条例》提出了几项制度，如“两阶段招标”制度、电子招标投标与信用体系建设等，都是对招标投标制度的发展。“两阶段招标”对于技术复杂的项目，就可以做到灵活适用，并使招标投标更有针对性。“电子招标投标”制度作为一种先进的手段，可以让所有招投标活动的痕迹都通过网络电子数据形式记载下来，并可以追溯。在此基础上，如果结合公共资源交易平台和电子招投标手段，可以从根本上解决诚实守信的问题。这样的制度设计，很有实践意义。
    记 者：对“268家招标代理机构被中国招标投标协会评为诚信创优先进单位，这在全国6000多家招标代理企业中所占比例还不到5%”的消息，您怎么看呢？
    谭敬慧：招标代理行业本身是有资质管理的，一般的诚信度并没有问题。如果出现诚信问题，症结不在中介机构，而与招标人有关。毕竟，代理机构履行的是招标人的委托代理合同。
    招标投标人双向行为都需要规范，这与整个社会的诚信环境有关。目前，在我国招投标行业里，固定资产投资规模很大，但资金后备不一定完全到位。这就是为什么很多时候开发商、政府投资出资人或其他国有资金的投资人，都希望用最少的投入做最多的事情，产生最大的社会效应和业绩。实际上，有些项目的资金投入计划是没有认真落实的。
    按照招标投标法的规定，资金或资金来源应该先落实再开展招标，而我国的项目有很多是“边干边落实”。这与整个社会的生产模式和追求的生产效应有关，社会发展速度很快，大家都想追求规模，一个项目没做完，又要去开发另一个大项目，滚动开发的过程中，稍微出现市场波动，便会产生与科学发展要求不相符合的现象。
    《条例》对信用机制的规范，需要时间和配套跟进，这也将是一个逐步深化的过程，毕竟一个社会信用体系的构建和完善需要走很长的路。
    记 者：那么，业主作为招投标主体，处于强势地位。应当怎样规范业主的行为？
    谭敬慧：业主在工程建设领域的强势地位体现在招投标阶段。但实际上，对于工程施工合同，一旦中标后进入合同实施阶段，业主的地位未必强过承包商。因为业主是投资人并非专业项目管理者，进场后的项目管理要素大部分都由承包商组织实施。
    不过，在招投标阶段，招标文件、评标办法等规则是由业主来确定的。因此，《条例》对国有资金占主导地位招投标项目的招标行为做出了严格规定，这是《条例》中非常有进步意义的设计。规范业主的行为，首先要区分业主类型。一是国有资金占主导的项目业主，二是除国有资金占主导的必须招标项目业主，三是自愿招标项目的业主。对于必须招标项目的业主，应当着重予以规范其招标行为。如限制利害关系人投标、限制采用不合理的条件规避充分竞争、建立具体的异议和投诉程序、强化法律责任等，都是非常好的规定。
    实践中，围标、串标行为是一直都存在的，不过，也有很多项目“陪标”反而最后“中标”。目前，《条例》对国有资金占有主导地位的招投标项目明确规定需进行公开招标，如果要再“钻空子”，就要付出较大成本和承担严重法律风险。比如，《条例》中规定投标保证金需要从基本账户转出、标底只是评标的参考等，这就增加了围标、串标的成本和难度。
    辩证看待行政监管
    记 者：那么，该怎样看待政府在招投标活动中的作用？
    谭敬慧：我国的经济发展和国家治理，有比较重的行政监管色彩，从全球来看，这种管理方式体现出了很好的抗风险能力。在招投标领域，目前法律法规规定的政府行政监管也起到了积极作用。但是，任何一种管理机制和管理体制都会存在问题。西方国家的招标采购，一般只是对于财政性资金投资进行管理控制，其他的由企业和行业协会去管理。这在我们国家目前还做不到，原因当然是多方面的。
    但是无论如何，招投标活动本身是平等主体之间进行的民事活动。以建设房屋为例，政府常常担心招标人自己找的承包人不好，容易造成对社会公众利益的破坏，便运用法律进行合法的行政监督，结果却影响了民事活动。
    行政监管是继续强化还是尽量弱化，本身就一直存在争议。我认为，目前还是维持制度的现状，待经济发展到一定阶段再适度进行调整。
    但对于自己承担市场风险的民营企业投资建设项目，应该适度缩小行政监管的范围。目前，《招标投标法》和《条例》规定必须招标的项目包含民企投资的项目。
    当前各方对《招标投标法》意见比较集中的，就是法律规定的必须招标项目的范围过大，这是制度中的尺度问题。目前正在启动的相关规章的修订，将按照法律和《条例》的原则规定，修订细化有关问题，尽量做到公平与效率兼顾，风险与权利统一。
    抓紧做好《条例》的细化和完善
    记 者：任何法律法规出台后，都为实践留有一定的调整余地。在《条例》实施过程中，还有哪些需要完善的地方吗？
    谭敬慧：目前看来，《条例》是比较适当的，也是立法技术比较严密的一部行政法规。但是，也确实有一些规定需要细化和完善。
    比如，关于“两阶段招标”制度，《条例》只用了一个条文来讲，还不够细致。到了实际操作层面，可能会面临一些问题。围绕这些问题，需要在实践中加以完善。比方说，第一阶段的评标专家、评标标准、评标时间和推荐方案的确定，第二阶段的相关规定等，都需要在实践中科学发展和准确把握。
    另外，《条例》在措辞上还有一些不尽清楚之处。比如，对现金问题，《条例》规定，投标保证金的现金应从基本账户转出，而实际上，我国关于现金有明确规定，并严格控制现金流动。通常情况下，用现金缴纳投标保证金是有法律障碍的。我国的《现金管理暂行条例》中对于现金的用途作出了明确的规定，现金只能用于发放工资、个人福利、差旅费、向农民收购货物、小额的结算等，一般情况下，现金是不能用于大额的交易活动的。这个问题涉及到金融管理秩序问题。但是《招标投标法实施条例的释义》中对现金进行了扩大解释，但一个术语用在法律条文里时，不能随意扩大。如果要扩大解释，应当作出不能违反上位法的解释或重新定义，否则，就会引起使用中的混乱，并与其他条例规定发生冲突。这个问题应当在今后的文件修订中加以解决。

 记者：方 方