——对《招标投标法实施条例》定标权相关规定的探讨（上）

张志军

　　《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）颁布施行以后，一些业界人士质疑：条例要求评标委员会在推荐中标候选人时应“标明排序”，同时规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”，这些规定剥夺了招标人的定标权。而笔者认为：从条例的相关规定来看，定标权始终在招标人手中，并未被剥夺。

　　一、定标权依然掌握在招标人手中

　　所谓定标权，就是招标人通过招标方式选择并最终确定中标人的权利。在招投标活动中，确定中标人不是独立存在的一个环节，它是经过招标人制定并发布招标文件、投标人参与投标、招标人组建评标委员会、评标委员会评审投标文件、评标委员会提交评标报告并推荐中标候选人等一系列相关程序，最后才由招标人确定中标人并签发中标通知书的。因此，定标权的实现过程，贯穿着招标投标活动的整个流程。

　　在招标、投标、评标、定标几个相互关联、存有因果的过程中，招标人始终占据着主导地位。由于招标文件的制定发布、评标专家选择、开标会议主持等等，都是在招标人的主导下进行的，是招标人招标意图的细化和实现过程。因此定标权实际上是一项内涵十分丰富的权利，包括评标标准制定权、评标专家选聘权、评标知情权、评标参与权、评审监督权、对不合理评审结果的否决权、中标候选人履约能力审查权和中标人的最终确定权等多项子权利。

　　条例第55条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，招标人应当选择排名第一的中标候选人为中标人。”这条规定是法律对招标人在行使“中标人的最终确定权”时进行的约束和规范，业界一些学者把“中标人的最终确定权”看成了定标权的全部，犯了以偏概全的错误。从条例第55条中，我们可以看出：虽然条例对招标人行使“中标人的最终确定权”进行了约束和规范，但中标人依然由招标人确定而不是由其他人确定，因此不存在“中标人的最终确定权”被剥夺的情形；何况条例对“中标人的最终确定权”进行的约束，也没有影响到招标人其他定标权（如监督权、否决权等）的行使，因而不能武断地认定“招标人的定标权被剥夺了”。

　　从条例的相关规定来看，在招标投标活动中，从制定招标文件、确定评标标准和方法直至开标、评标、最终确定中标人，招标人在如何定标的问题上始终占据着主动和优势，定标权实实在在地掌握在招标人手中，从来就没有被剥夺。

　　二、“定标权被剥夺论”的思维误区

　　持“定标权被剥夺论”者，主要是对条例第55条中关于“国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定持有异议。一些人士认为：这一规定限定了招标人只有唯一选项，剥夺了招标人在中标候选人中自由选择并最后确定中标人的权利，因此得出了“招标人的定标权被剥夺”的观点。

　　对于这条规定的理解，有人举了一个等量数学的例子：第一种方式：评标委员会推荐1名-3名，招标人必须选择第一名为中标人。第二种方式：评标委员会推荐1名-3名，招标人可以根据招标项目实际选择其中一名为中标人。由于在第一种方式下，招标人没有任何选择的余地，只能选择唯一的选项，因此招标人的“定标权被剥夺”了。

　　这种理解，表面看起来十分有道理，也代表了相当一部分人的思维方式。而实际上，这种理解不符合中标候选人的推荐实情。在评标委员会提交的评标报告中，推荐的1名-3名中标候选人是标明顺序的，这种排顺代表了最佳方案、第一备选方案和第二备选方案之间的区分。

　　在招标项目定标过程中，实际的情况应该是如下这个例子：招标人在选择中标人时，应该选择下列哪个选项？A、最佳方案；B、第一备选方案；C、第二备选方案。这个例子清晰地表明：招标人的选择应该是唯一性的。持“定标权被剥夺论”者没有区分3名中标候选人投标方案的优劣,认为“3名中标候选人的投标方案没有优劣之分，招标人可以凭自己的喜好自由选择”，这是非常明显的思维误区。（未完待续，作者单位：浙江省松阳县招标投标中心）