作者：郑万华
如何规范招标人在招投标过程中的行为，实现招投标市场的有序竞争，是目前亟待解决的一个课题。本文试从招标人违规行为的表现形式、出现原因及治理对策方面作一些探讨。
一、招标人在招标活动中违规行为表现
（一）规避招标
《招标投标法》第四条规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，《政府采购法》第二十八条规定：采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。实际操作中，想规避招标的招标人出于各种目的，想方设法钻法律法规和政策的空子，采取各种手段，使项目达不到强制招标的规模要求，从而实现直接发包的目的。主要表现形式有：一是肢解项目。建设单位将项目肢解为各种子项，各子项的造价或预算低于招标限额，从而规避招标。如：将办公楼装修工程肢解为楼地面装修、吊顶；将信息化建设项目肢解为一个个单个设备及软件系统采购。二是项目变更、调整。如：建设单位先将工程总造价降低到招标限额以下，直接发包确定施工单位后，再进行项目调整，最后按实结算，工程结算造价往往大大超过招标限额。三是签订小额合同。招标人与施工方签订合同的合同额达不到招标规模，然后通过不断续签合同以达到规避招标的目的。在现实中还有一些招标人借政府重点项目、开发区项目、招商引资项目、形象工程之名，不招标而直接确定承包商。
（二）将项目委托给不具备相应资质的招标代理机构
根据相关法律法规规定，招标人不具备自行招标条件的，应当委托具有相应资质的招标代理机构组织招标。《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》和《政府采购代理机构资格认定办法》分别对工程招标代理机构和政府采购代理机构代理项目的范围和规模作了明确规定，《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第五条第三款规定，乙级工程招标代理机构，只能承担工程总投资1亿元人民币以下的工程招标代理业务；《政府采购代理机构资格认定办法》第六条第二款规定，乙级政府采购代理机构只能代理单项政府采购项目预算金额在一千万元人民币以下的政府采购项目。但有的招标人出于各种目的规避规定，如：某市政道路建设工程，总投资超过2亿元，招标人将该项目划分为若干个标段分别招标，每个标段造价在3000-4000万元左右，将其中几个标段委托给某乙级工程代理机构代理；某政府采购网络服务项目，总预算超过2000万元，招标人采取招标单价的方式，将项目委托给某乙级政府采购代理机构，最终中标价只有几百元，但该项目实际合同金额在千万元以上。
（三）违规自行招标
招投标工作是一项专业性和技术性都很强的工作，必须由熟悉招标业务，具有一定的专业知识的人员才能胜任。《招标投标法》第十二条第二款规定，招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，《工程建设项目自行招标试行办法》（国家发展计划委员会令2003年第5号）第四条对招标人自行办理招标条件作了更加详细的规定。《政府采购法》第十八条也规定，纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购代理机构采购。在实践中，一些不具备自行组织招标能力的招标人以各种借口不愿委托招标代理机构组织招标而自行组织招标，由于缺乏招投标专业知识，往往导致在招投标过程中违法违规行为的发生。
（四）排斥、差别对待或歧视对待潜在投标人
《招标投标法》规定，招标文件中不得要求或标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容；《政府采购法》也规定，不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。但在实际中，一些招标人自觉或不自觉采取各种手段排斥潜在投标人或差别、歧视对待对潜在投标人，主要有以下几种表现：一是提高或降低对投标人的资质要求。《招标投标法》、《政府采购法》对投标人和供应商的资质条件都有明确规定，对于大多数项目而言，只要国家法律法规对从事该行业的经营者没有强制性特殊规定的，投标人只须符合法律规定的一般条件均可参与竞争，但一些招标人以“资质等级越高，项目质量越有保证”为理由，随意提高投标人资质，投资规模几百万左右的普通房建项目，要求投标人须具有施工总承包一级或更高资质；普通的计算机采购项目，要求投标人须具备计算机信息系统集成资质。招标人通过这些手段使得投标局限在少数几家“意中人”范围之间竞争，致使招标采购项目不能充分竞争，增大了招标人与投标人、投标人与投标人之间串通投标的可能性。对于国家法律法规有着特殊强制性要求的项目，有时却故意降低或不提要求。如国家规定，从事生产、经营医疗设备的供应商必须具备医疗器械生产或经营企业许可证，有的招标人打着“让招标投标更具有竞争性”的幌子，让一些不符合资质的“意中人”供应商能够参与投标活动，扰乱招投标市场。二是违规提高投标保证金标准。《工程建设项目施工招标投标办法》规定，投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定，招标采购单位规定的投标保证金数额，不得超过采购项目概算的百分之一。招标人为了使一些不是“意中人”的潜在投标人知难而退，以各种理由提高投标保证金标准，如：造价三四百万元的建设工程项目，招标人将投标保证金提高到几十万、甚至上百万的数额，面对高额的投标保证金，很多流动资金不宽裕中小施工企业只能望而却步。三是在技术指标上做文章。有的招标人在招标文件中明确规定采购某种品牌，还有的虽然没有指定品牌，但提出的一些关键性技术指标却是某个品牌所独有，还有的提出的技术指标是以一种特定的货物技术参数为依据，稍加修改而成，有的干脆原文一字不漏的照搬过来。四是缩短招标公告期。为了减少中意的投标人竞争对手，使其能够在投标中顺利胜出，有的招标人在招标前把项目的主要内容和特点告诉某个特定投标人，让其早做准备，在项目正式招标时，以工期紧等借口为由，招标人以工期紧等为由，招标公告中规定的发售招标文件以及“等标期”的时间很短，让其他投标人不能及时获得招标信息，即使有的投标人及时获取招标信息和招标文件，也没有足够的时间编制招标文件，无法按时投标，能够按时投标的只能是招标人的“意中人”及其合伙人。五是随意判定无效投标文件。招标文件中一般会设置无效标条款，明确规定判定为无效标的几种情况，无效标条款一般还会有一个“兜底”条款，如：“符合招标文件规定的无效标的其他情形”。这主要是从招标文件的严谨性考虑而提出的，但招标人想不让某家中标，就刻意地去寻找投标文件的漏洞，哪怕一个小小的疏漏，只要与招标文件中的某些并不重要的条款以及无效标的“兜底”条款进行对照，只要有一丝不符，就草率地判定该投标文件没有实质性响应，成为无效标。
（五）合同签订不规范
中标通知书发放后，招标人和中标人依据招标结果依法签订合同是双方的权利和义务。但有时招标人和中标人相互勾结，以各种原因为由，由中标人出具一份所谓的授权书，将“中标结果”转让给其他法人组织或个人，由被转让人和招标人签订合同，这实质上是更改招标结果的违法行为，反映招标成果的中标通知书则变成了一张废纸。
签订合同不规范还表现在一旦不是招标人自己中意的单位中标，就故意刁难、拖延时间不签订合同，或商谈背离中标人意愿的条件，迫使中标人退出或强行让中标人与其指定的承包商签订协议，让出所中标的某一部分或全部。还有的招标人在签订合同时，在履约保证金之外还强迫中标人交纳高额的所谓“诚信保证金”。
以上是一些目前在招投标活动中招标人发生的较典型的不规范情形，实际情况远远不止这些，比如：在开标前，对有可能参与评标的专家打招呼，评标过程中诱导甚至干预评委评标，无故中断招标活动，不确定中标人，拖欠合同款、标后监管中对挂靠现象视而不见等等。
二、招标人在招标活动中违规行为出现原因
（一）多头管理，监管乏力
现阶段，在招投标领域，虽然只有《招标投标法》、《政府采购法》两部基本法律，但由这两部法律衍生出来的和招投标活动有关的法规、部门规章以及规范性文件比比皆是，据不完全统计，1999年-2008年，国家各部委发布的直接和招投标活动有关的各项规章制度累计超过150多个，涉及到发改、建设、交通、水利、财政、国办、教育、食品药品总局、信息产业、物价、铁路、卫生、商务等诸多部门，在招投标监管方面，呈现“铁路警察，各管一段”局面：建设部门监管房屋及市政项目招标、财政部门监管政府采购、商务部门监管机电设备招标、水利部门监管水利工程招标、交通及公路部门监管公路招标、铁路部门监管铁路建设工程招标、药品监督部门监管药品采购……，招投标领域条块分割、多头管理，是目前招投标市场乱象丛生的体制原因。
（二）法律法规不健全、不完善
由于我国招投标立法工作起步较晚，缺乏长期实践的考验和及时针对性的修订，再加上各部门从各自利益出发，频频发布本部门的一些规章，导致行业管理政出多门，一些法律、规章的规定不够具体，相互之间不协调，甚至不一致。以串标为例，《政府采购法》第72条、第77条明确了招标人恶意串通应承担的法律责任，但都没有如何认定串标的规定，所以实践中界定和查处串标难度很大、几乎无法操作。又如：对串标的处罚措施，《招标投标法》第53条规定,对串标人处以中标金额的千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接人员，处以单位罚款金额百分之五以上百分之十以下的罚款；而《政府采购法》第77条规定对串标人处以中标金额的千分之五以上千分之十以下的罚款，对个人责任无追究，两部招投标领域的基本法律在同一行为的处罚上不一致，实际操作中无法把握遵从。
（三）招标人利用招投标谋取私利
招投标市场金额大、竞争激烈，尤其是建设工程招投标，长期以来有“金山银路”的说法，一旦在中标建设工程招标，就意味丰厚的利润回报，因此投标人为了谋取中标，采取各种手段和招标人“搞好关系”，而有的领导也借在招标活动中的优势地位与某些投标人串通起来，为投标人提供“特殊服务”，慷国家利益之慨，谋个人私利。从1997年至2008年，全国已有新疆、贵州、四川、广东、广西、湖南、河南、安徽、北京等10个省（区）的15个交通厅长因“伸手”公路工程建设而被“捉”，河南省交通厅三任厅长前“腐”后继就是一个典型的例子。刚刚落马的原铁道部部长刘志军利用职权接受请托，内定多家企业中标8个铁路建设项目，向中标企业收取巨额的中介费。
（四）某些领导干部法制观念淡薄
一些领导干部认为招标人就应该在招投标活动中说了算，甚至认为，自家单位买东西无需别人管，项目建设想要哪家干由自己定，别人管不着。某市政府采购中心在办理一市单位货物招标项目时，该单位主要领导提出只有采购到某个品牌的货物，才予认可，采购中心严词拒绝其无理要求，该领导竟然说：我不管那么多，我也不懂那些什么规定，我是单位一把手，这点事情我还不能做主？这位领导的招投标法律知识的匮乏可见一斑。
三、解决招标人在招标活动中违规行为的对策及建议
面对招标人各式各样的违规行为，不仅要加强招投标法律知识的宣传普及，加大对违规行为的惩处力度，发挥财政、审计、纪检监察等部门的职能，还需要做到以下几点：
（一）创新体制，健全制度
目前，对招标人行为的规范分散在各个与招标采购活动有关的法规条例中，分散管理的模式弊端日益显现，如何才能对来自不同领域、不同行业的招标人实施有效的监管？必须进行彻底、深入的体制创新，推行招标采购的集中监管模式，建立起地区性的统一监管部门，在《招标投标法》、《政府采购法》的基础上，依据各相关法律法规制订专门用于规范招标人招标行为的实施意见，制订一套适合各行各业的监管办法，实行决策权、监管权、操作权分离，把分散在发改、建设、财政、国资、卫生、交通、水利、国土等行政主管部门对招标采购交易活动过程的监管职能，统一划归专门部门行使，相关招标采购交易活动全部进入统一的交易平台交易。
（二）严格执行招投标信息公开制度
当前，在一些公共项目招投标中，信息公开度不高，变相降低信息公开度等问题比较突出，致使公众不能及时、全面、真实地了解招投标信息，为围标、串标等人为干扰招投标活动留下“隐患”。有些招标人害怕、不愿意信息公开，因为招标公告的发布面越广，参与竞争的投标人就越多，自己中意的投标人竞争压力就越大，一旦“意中人”没有中标，个人目的就难以实现。招标信息公告是对付招标人制造信息不对称的“杀手锏”。要保证信息公告制度的落实，一方面有关部门要主动督查招标人必须在法定媒体上发布招标公告，另一方面由管理部门在一些免费进入的电子门户网站发布，并细化信息公开的内容和形式。
（三）电子化招投标
充分利用现代科学技术手段对招投标活动进行管理，尽量避免、减少招投标过程中人为因素的干扰。
一是电子化招标，招标人将招标公告和招标文件同时上网发布，所有符合资质要求的投标人都可以通过网上获取招标文件，不必事先报名和购买标书，这样一来，招标人事先就无法知道有哪些投标人参加投标，避免了招标人与投标人、投标人之间相互串标的可能。二是电子化投标，投标人制作电子投标文件，按照统一的格式要求进行制作。如：在建设工程招投标中，电子投标文件中的施工组织方案要求采用同样的字体和文字排版格式，商务标采用相应的造价软件生成统一的数据库文件，评委在评标时无法获知电子投标文件为哪个投标人的。三是电子化抽取评委，建立计算机语音随机通知评委的系统，通知评委由电脑完成，最后参加评标的评委名单也由系统密封打印，包括招标人在内的所有人员无法知道有哪些评委参加评标，使想事先与评委打招呼的人无机可乘。四是电子化评标，通过建立计算机评标系统，将投标人的电子投标文件（包括商务标和技术标）全部导入该系统，由评审专家上机操作，对投标人价格的评审等复杂性的计算由电脑来完成，一方面大大缩短了评标的时间，减少了评标委员会的工作量，另一方面使评审变得更加客观、公平。
（四）将招标人在招投标活动中行为纳入领导干部考核机制
目前，对招标人在招投标活动中的行为管理重结果、轻过程，重处罚、轻奖励，在各类媒体上听到看到的多是在招投标活动中已经出现问题，被追究责任的领导干部，而那些在招投标活动中遵纪守法领导干部却无人知晓，更谈不上表彰。如果缺乏有效的奖励机制，难以调动招标人守法的积极性，针对目前现状，可以将领导干部在招投标活动的行为表现纳入年度廉政考核体系中，重点考核在招投标中容易出现问题的单位“一把手”。
（五）加强招标代理市场管理，创新招标代理体制
招标人与代理机构同为招投标市场主体，地位应该平等的，但实践中代理机构处于弱势地位，招标人与代理机构的代理关系实际为以利益为纽带的“雇佣关系”。招标代理机构在代理过程中，始终处于依赖和顺从的状态，公正原则丧失。招投标代理工作直接或间接受来自招标人，甚至特权部门及其领导的干预，迫使代理机构用制定倾向性招标文件排斥潜在投标人、串通“暗定投标人”、收买评标专家等方式去实现合法程序下的非法中标。规范招标人的行为，必须加强对招标代理市场的管理，除了采取措施提高招标代理机构的人员素质、加强行业自律、建立诚信体系外，还应该做到以下几个方面：一是要对招标人自主选择招标代理机构的权力加以管理。
二是对招标人的某些违规行为，代理机构也追查责任，实施相应处罚，迫使代理机构改变对招标人违规行为视而不见甚至同流合污的态度。
加强招标采购过程中对招标人行为的规范，有利于规范招标采购交易市场，净化社会风气，也有利于预防和减少领导干部在招投标领域的违法犯罪行为，既保护了国家人民的利益，也保护了干部。（作者单位：马鞍山市招标采购交易中心）
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