江西省春江房地产开发有限责任公司 汪才华
2015年2月27日,国务院颁布了《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》),《条例》自2015年3月1日起施行。《条例》的颁布施行,是《政府采购法》2003年1月1日起施行12年以来处于行政法规法律位阶的法律文件长期缺位的补位,是招标采购行业的一件大事,对于进一步规范政府采购行为、提高采购资金使用效益、维护国家和社会公共利益、保护采购各方当事人合法权益、促进廉政建设具有非常重要的意义。
《条例》施行之前,规范政府采购的法律文件主要有9部,包括法律1部:《政府采购法》,部门规章4部:《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部18号令)、《政府采购信息公告管理办法》(财政部19号令)、《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部20号令)、《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部74号令),行政规范性文件4部:《政府采购评审专家管理办法》(财库[2003]119号)、《财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》(财库[2007]2号)、《政府采购促进中小企业发展暂行办法》(财库[2011]181号)、《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库[2012]69号)。另外,《招标投标法》、《招标投标法实施条例》是政府采购工程主要适用的2部法律文件。笔者拟根据结合《条例》的细化规定和实践中的做法,将政府采购流程分按采购前、采购中、采购后、争议解决4阶段梳理为33个操作流程,遇有与上述11部法律文件差异之处,笔者将展开探讨,通过差异总结引申出《条例》的亮点与不足之处,希望对业内有所帮助。
操作流程差异谈《条例》
1.采购前
2.两个平台建设和两个标准文本制定
(1)两个平台建设
根据《条例》第十条和第六十三条的规定,国家将在政府采购领域搭建两个统一的平台,一个是政府采购电子交易平台,一个是信用信息平台。
就电子交易平台而言,这是政府采购领域适应信息化和电子招标投标的新形势下提出的新要求,2013年1月31日,财政部下发了《关于印发<全国政府采购管理交易系统建设总体规划>和<政府采购业务基础数据规范>的通知》(财库[2013]18号)文件,提出了力争到2015年底,分三步初步建成全国统一的政府采购管理交易系统的建设目标,但从目前来看,这个统一的平台与当时的建设目标有不小的差距。从另一个方面来说,这个平台如何与各级地方公共资源交易中心已建设的、大部分已涵盖政府采购版块的电子交易系统和国家发改委已牵头建设即将建成的国家公共服务平台进行对接,防止重复建设和浪费,是一个非常现实的问题。
就信用信息平台而言,2014年6月4日,国务院下发了《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》(国发〔2014〕20号),该意见提出,国家将建立以公民身份号码和组织机构代码为基础,包括各类信用信息、覆盖全部信用主体的全国统一信用信息网络平台,个人理解,《条例》中指的信用信息平台,应该是指这个平台或这个平台的一部分。
(2)两个标准文本制定
根据《条例》第三十二条、第四十七条规定,财政部将制定招标文件标准文本、会同国务院相关部门制定政府采购合同标准文本,这是新的规定,标准文本一直是我国政府采购领域的一块短板,相比之下,在工程建设领域,原交通部在1999年和2003年就出台过两版《公路工程国内招标文件范本》,国家发改委等九部委出台了2007年版《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》后,多部委局都出台了配套的标准文本。目前,财政部仅在2012年出台了国际金融组织项目国内竞争性招标两个标准文本。
2、集中采购目录和限额标准制定
根据《条例》第三条、第五条的规定,集中采购目录由省级人民政府或其授权的机构根据实际情况制定,并可以分别确定的省、市、县三个层级的集中采购目录和限额标准。同时,按照财政部19号令的相关规定,该目标和标准应在省级以上人民政府财政部门指定的媒体(以下简称法定媒体)上进行公告。
《条例》在《政府采购法》第十八条第二款的基础上,对集中采购机构采购项目何为“通用的政府采购项目”以“技术、服务等标准统一,采购人普遍使用的项目”予以了界定;对部门集中采购项目在“本部门、本系统基于业务需要有特殊要求”的基础上,增加了“可以统一采购”予以了界定。
《条例》首次明确了集中采购目录分省、市、县三个层级,有利于因地制宜地按层级设置政府采购集中采购的范围和限额标准,同时明确了三个层级的目录由省级人民政府或其授权机构制定,一定程度上排除了市、县制定本级政府集中采购目录的权限,有利于解决实践中政府集中采购目录“五花八门”的现状,促进集中采购目录的统一规范。
3、采购计划报备
根据《条例》第二十九条的规定,采购人应根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算,编制采购实施计划,并报本级财政部门备案。
4、采购组织形式选择
根据《条例》第四条和第十二条规定,列入集中采购目录以内的项目,应委托集中采购机构进行采购或进行部门集中采购,集中采购机构不得将集中采购项目转委托;集中采购目录以外且限额标准以上的项目,应自行采购或委托代理机构采购。
5、委托代理协议订立
根据《条例》第十六条规定,政府采购采用委托采购的,由采购人和采购代理机构签订委托代理协议,协议中应包括代理采购的范围、权限和期限等具体事项,首次明确了协议的法定内容。
6、采购方式审批
根据《条例》第二十三条至第二十八条的规定,对于公开招标数额标准以上的货物和服务,符合《政府采购法》规定情形,或执行政府采购政策特殊情形,经设区市以上财政部门批准,可以不进行公开招标。对于政府采购工程的,采用公开招标或邀请招标的,适用于招标投标法律体系,否则,适用政府采购法律体系,采用竞争性谈判或单一来源的采购方式。集中采购目录的项目适合批量采购的,应当实施批量采购。
《条例》将可以不进行公开招标的情形,增加了“需要执行政府采购政策特殊情况”的兜底式条款,何为“政府采购政策”,《条例》第六条以措施和目标予以了详述,其措施包括制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购4项,目标包括节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展4项。
《条例》首次将政府采购工程适用非招标方式时,限定为竞争性谈判和单一来源2种采购方式。何为政府采购法律体系中的“工程”,一直与招标投标法律体系中的“工程建设项目”存在差异。《条例》第七条第一款将政府采购工程适用招标投标法律体系的具体法律文件扩充到了《招标投标法实施条例》,将范围由“工程”扩大到“工程”、“与工程建设有关的货物”、“与工程建设有关的服务”三部分,其第七条第二款有关三部分的定义在字眼上做到与《招标投标法实施条例》完全的统一,即等同于招标投标法律体系中的“工程建设项目”。
《条例》首次在政府采购法律体系中引入“批量采购”的概念,有利于缓解政府采购多层级带来的分散效应和项目多为“小而散”的现状,有利于发挥集中采购加批量采购带来的规模效益,但是,批量采购如何操作,如何科学测算边际成本、如何协调组织多单位多层级进行批量采购,是一个预算单位进行批量采购还是多个预算单位进行批量采购、是一个层级进行批量采购和多个层级进行批量采购、多久时间内进行批量采购,这些都需要考量监管部门和采购人的智慧。
《条例》将《政府采购法》规定的“紧急需要而实行竞争性谈判”的情形限定为“采购人不可预见”,并且排除了“采购人拖延导致的主观故意导致”的情形;《条例》将“不能事先计算出价格总额的”细化为“采购艺术品或者因专利、专有技术或者因服务的时间、数量事先不能确定等导致不能事先计算出价格总额”;《条例》将同一财政年度内、同一预算项目下的同一品目或类别的非公开招标项目累计超过限额标准的,明确为化整为零方式规避招标的情形。
(二)采购中
7、采购需求征求意见
根据《条例》第十五条第二款的规定,政府向社会提供公共服务的项目,应当就采购需求征求社会公众的意见。必要时,应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。
《条例》首次提出了公共服务项目公开征求社会公众意见的法定流程。对照财政部18号令第二十二条的规定,《条例》将采购需求征求供应商和专家意见的前提条件由“可以根据需要”修改为“必要时”,体现了事先征求相关供应商和专家意见的审慎性,毕竟这种做法很容易产生利益冲突。
8、单一来源公示
根据《条例》第三十八条的规定,对于只能从唯一供应商处采购的单一来源采购项目,应当在法定媒体上进行公示,公示内容包括采购项目信息、唯一供应商名称,公示期不少于5个工作日。按照财政部74号令第三十八条的规定,公示内容还应包括采用单一来源的原因、评审专家意见和评审专家个人信息,采购人、代理机构、财政部门的联系信息等。
9、资格预审
根据《条例》第二十一条的规定,对供应商进行资格预审的政府采购项目,资格预审公告应当在法定媒体上发布,资格预审公告应当包括采购人、项目名称、采购需求、资格要求、提交资格预审申请的时间和地点等内容。资格预审申请文件提交时间(“等标期”)自公告发布之日起不少于5个工作日
相比之下,《条例》规定的这一做法与招标投标法律体系中的资格预审做法基本相当。但《条例》与财政部18号令第十五条规定的资格预审有所差异,前者规定的资格预审体现的是相对于公开招标前的一个阶段,是相对于资格后审而言的一个阶段,是否进行不是必须,公告期限未作规定, “等标期”不少于5个工作日;后者规定的资格预审体现的是在政府采购货物或服务邀请招标时的投标前的一个阶段,是相对于投标而言的一个阶段,是必经阶段,公告期不少于7个工作日,“等标期”与公告期相同。
10、采购文件编制
根据《条例》第十五条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第四十八条规定,采购文件应当根据采购政策和标准文本等编制,包括商务条件、需求、预算、供应商的资格条件、报价要求、评审方法、评审标准以及拟签订的合同文本等内容;需要提交投标保证金、履约保证金的,应当在采购文件中明确,限额标准分别是采购项目预算的2%和采购合同金额的10%,包括支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式。相比投标保证金限额,财政部18号令第三十六条第一规定为“采购项目概算的1%”,招标投标法律体系规定为“招标项目估算价的2%”。
11、采购信息公告发布
根据《条例》第八条的规定,采购项目信息应当在法定媒体上发布,采购预算金额达到财政部规定标准的,应在财政部指定的媒体上发布。相对以前地方政府采购信息仅在省级财政部门指定媒体、中央国家机关政府采购信息仅在中央政府采购网上发布的规定,这是一项新的规定,即今后采购信息公告媒体将增加财政部指定的媒体这一层级,达到财政部规定的限额标准,另需要在这个新增的层级上进行信息发布,这里也透露出一个信号,即财政部将参照招标投标法律体系对依法必须进行招标的工程建设项目按规模和标准分国家和省级两个层级的做法,出台国家层面的政府采购限额标准。目前,财政部指定的政府采购发布媒介包括中国政府采购网(www.ccgp.gov.cn)、中国政府采购报(中国政府采购新闻网www.cgpnews.cn)等。
12、招标文件提供
根据《条例》第三十一条的规定,招标文件的提供期限自开始发出之日起不少于5个工作日。
这是政府采购法律体系中首次对“招标文件提供期”作出规定,这一概念相当于招标投标法律体系中的“招标文件发售期”,不过前者规定“不少于5个工作日”,后者为“不少于5日”。值得注意的是,招标投标法律体系和财政部18号令都使用了“发售”的字眼,并几乎都规定了“招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不得以营利为目的,不得以招标采购金额作为确定招标文件售价依据”,体现了对招标文件进行发售并收取成本费的原则,而《条例》使用的“提供”字眼,加上并没有对售价原则作出规定,体现了今后政府采购招标文件可能免费提供的立法思路。
13、招标文件澄清或者修改
根据《条例》第三十一条第二款的规定,对招标文件澄清或者修改,可能影响投标文件编制的,应当在投标截止时间前15日前发布,否则,应顺延投标截止时间。这一规定参照了《招标投标法实施条例》第二十一条的规定,改变了以前财政部18号令第二十七条规定的“招标文件澄清或者修改应当在提交投标文件截止时间15日前发出”的刚性规定,增加了“可能影响投标文件编制”的条件,相对柔性。不过值得注意的是,《招标投标法实施条例》该条同时对资格预审文件的澄清或者修改时限作出了规定,但《条例》依然缺少这方面的规定。
14、采购人员利害关系回避
根据《条例》第九条的规定,采购人员3年内与供应商存在劳动关系、担任董事或监事、控股股东或实际控制人,与法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系,与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系的5种情形,应当回避,这是对《政府采购法》第十二条第一款中的“利害关系”进行了细化。
15、投标
《条例》第十七条在《政府采购法》第二十二条的基础上,对供应商参加政府采购活动应提供的基本资格证明资料进行了细化,包括基本身份证明、财务税收社保证明、履约所需设备和技术能力证明、3年内无重大经营违法记录声明、特定要求证明、其他证明材料等6个方面的内容。对比之下,相对以前“具有独立承担民事责任的能力”的表述,《条例》以“法人或者其他组织的营业执照等证明文件,自然人的身份证明”予以了表述,解决了多年来政府采购领域存在的分支机构、个体户等主体是否具有投标资格的纷争;相对以前“健全的财务会计制度”的宽泛要求,《条例》以“财务状况报告”予以了落地;相对以前“3年内无重大经营违法记录”的要求,《条例》以“供应商自我书面声明”予以了落实;《条例》还删除了“具有良好的商业信誉”这一“华而不实”的条款,毕竟何为“良好的商业信誉”,实践中难于操作。
《政府采购法》第二十二条第二款规定:采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。何为“不合理条件”,《条例》第二十条参照《招标投标法实施条例》第三十二条有关规定,以列举的方式细化了8种情形:提供差别项目信息,设定与项目特点和需要不相适应的条件,采购需求指向特定供应商和产品,以特定区域和行业业绩或奖项作为优惠条件,对供应商采用不同评审方法和标准,限定或指定特定专利、商标、品牌或供应商,非法限定供应商的所有制形式、组织形式或所在地,其他不合理情形。
《条例》第二十二条参照了《招标投标法》第三十一条和《招标投标法实施条例》第三十七条的规定,确定了联合体投标时联合体成员承担相同工作时以资质较低的供应商来确定共同的资格等级、联体合成员不得再单独或与其他供应商另行组成联合体参与同一合同项目下的政府采购活动两个原则。
《条例》第十八条第一款参照了《招标投标法实施条例》第三十四条第二款的规定,将单位负责人为同一人、存在直接控股关系的不同供应商、存在管理关系的不同供应商3种情形界定为影响招标公开性、限制共同参加在同一合同项下的政府采购活动的具体情形。不过,值得注意的是,《条例》第二种情形规定为“直接控股关系”,《招标投标法实施条例》规定为“控股关系”;《条例》规定“不得参加同一合同项下的政府采购活动”,《招标投标法实施条例》规定“不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标”。
提交与开标
《条例》没有对此阶段另行作出规定,按原规定执行。
评审委员会组建
根据《条例》第三十九条的规定,除财政部规定的情形的外,评审专家均应从政府采购评审专家库中随机抽取。前述财政部8部法律文件规定的具体情形有三种:一是《政府采购评审专家管理办法》(财库[2003]119号)第二十一条规定的遇有行业和产品特殊,专家库不能满足需求时;二是财政部18号令第四十八条规定的技术复杂、技术性极强项目,通过随机方式难于确定评标专家时;三是财政部74号令第七条规定的技术复杂、专业性强的竞争性谈判项目,通过随机方式难于确定评审专家时。
评审委员会成员利害关系回避
根据《政府采购法》第十二条第一款明确的回避人员包括招标采购中评标委员会的组成人员,竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员,询价采购中询价小组的组成人员等。对照《条例》第九条的规定和《政府采购评审专家管理办法》(财库[2003]119号)第二十六条规定的 “三年内曾在参加该采购项目供应商中任职(包括一般工作)或担任顾问,配偶或直系亲属在参加该采购项目的供应商中任职或担任顾问,与参加该采购项目供应商发生过法律纠纷,以及其他可能影响公正评标的情况” 回避情形,《条例》明显扩大了利害关系的范围。
投标文件评审
资格审查
根据《条例》第二十一条的规定和理解,对已经资格预审合格的供应商,评审时可以不再对供应商资格进行审查;对评审阶段资格发生变化的供应商,应对其资格进行重新评审。
(2)竞争性谈判和询价的相关规定
《条例》第三十五条确定了采购需求事前无法明确的,由谈判小组按照少数服从多数原则通过投票方式推荐3家以上供应商的设计方案或解决方案,并要求其在规定时间内提交最后报价。这种规定与以前有两方面的差异,一是采用投票方式推荐,突破了传统的评分排名方式;二是入围供应商按其方案分别报价,并不强调方案一致情况下的分别报价,突破了传统的对同一方案下的响应文件进行评分、基于同一方案下最终报价模式。
《条例》第三十六条确定询价合同在询价通知书中事先确定、评审时不得改变的原则,加上询价一次性报价、最低价成交的原则,我们可以看出询价是一种非常固化的采购方式。
《条例》第三十七条对竞争性谈判和询价采购方式评审时确定的“质量和服务相等低价成交”的评审原则细化为“质量和服务满足实质性要求低价成交”,解决了实践过程中不同的供应商不可能存在“质量和服务相等”的法律尴尬。
(3)评标方法
《条例》第三十四条明确政府采购招标评标方法包括最低评标价法和综合评分法两种,与招标投标法律体系的两种评标方法相当,而财政部18号令第五十条明确规定的、区别于招标投标法律体系的第三种评标方法性价比法,并没有纳入。不过值得注意的是,相对应《条例》规定的“最低评标价法”和“综合评分法”,招标投标法律体系分别称为“经评审的最低投标价法”和“综合评估法”。
(4)评审专家及评审委员会相关义务
根据《条例》第四十条规定,评审专家在评审过程中有遵守评审工作纪律、保守知悉的商业秘密、发现供应商违法行为向财政部门报告、受到非法干涉时向财政和监察等部门举报等4项义务。根据《条例》第四十一条规定,评审委员会成员有按照客观、公正、审慎原则和采购文件事先规定独立评审,采购文件违反强制性规定时停止评审并向采购人或代理机构说明情况等2项义务。相比之下,《政府采购法》本身缺少这方面的规定,对比财政部18号令第四十九、财政部74号令第九条、《政府采购评审专家管理办法》(财库[2003]119号)第十六条规定,《条例》中规定的评审专家受到非法干涉时向财政和监察等部门举报、评审委员会应在采购文件违反强制性规定时停止评审2项义务是新规定,特别是“停止评审”这一义务,反过来理解,也赋予了评审委员会因招标文件违反强制性规定而废标的“生杀大权”。
定标
根据《条例》第四十三条第一款规定,代理机构应自评审结束之日起2个工作日内将评审报告送采购人,采购人自收到评审报告之日起5个工作日内根据评审报告推荐的排序确定中标或成交供应商(“定标”)。相比之下,财政部18号令第五十九条规定的代理机构将评审报告送采购人的时限为5个工作日,报告时限压缩了“3个工作日”,。
根据《条例》第四十四条第二款的规定,采购人、代理机构不得通过样品检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果,这是一项新的规定。
21、中标(成交)结果公告
根据《条例》第四十三条第二款、第三款规定,采购人或代理机构应自定标之日起2个工作日内在法定媒体上发布中标(成交)结果公告,公告应同时包括招标文件(竞争性谈判文件或询价通知书)、采购人和代理机构的基本信息、项目名称和编号、中标或成交供应商信息、中标或成交价格信息、中标或成交标的物信息、评审专家名单等7方面内容,相对财政部18号令第六十二条第一款和财政部19号令第十二条的规定,招标文件(竞争性谈判文件或询价通知书)为公告新增加的内容。
22、中标(成交)结果通知书发出
根据《条例》第四十三条第二款规定,在发布中标(成交)结果公告的同时,采购人、代理机构应发出中标(成交)结果通知书,沿用了政府采购原有做法。
(三)采购后
23、未中标、成交供应商保证金退还
按照《条例》第三十二条第二款的规定,采购人或采购代理机构应自中标通知书或成交通知书发出之日起5个工作日内退还未中标、成交供应商的保证金。
24、重新评审
根据《条例》第四十四条规定,除财政部规定情形外不得重新评审,重新评审应报本级人民政府财政部门。何为“财政部规定重新评审情形”,《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库[2012]69号)规定了“资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定评分畸高和畸低的5种情形。
25、合同签订
根据《条例》第四十七条、第四十八条规定,财政部应当会同相关部门制定政府采购合同标准文本,意味着今后政府采购合同应按标准文本进行签订。另外,中标、成交供应商应按采购文件要求提交履约保证金。
根据《条例》第四十九条的规定,排序在前的中标或成交供应商拒绝签订合同的,采购人既可以按照顺位递补的原则确定下一候选人为中标或成交供应商,也可以重新采购。相比之下,招标投标法律体系中的《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》(国家发改委等九部委局23号令)确定了“顺位递补优选,重新招标次之”的处理原则。
26、合同公告
根据《条例》第五十条规定,采购人应自政府采购合同签订之日起2个工作日内,在法定媒体上对合同进行公告,相对以前的规定,这是一项新的规定。
27、中标、成交供应商保证金退还
根据《条例》第三十二条第二款的规定,采购人或采购代理机构应自合同签订之日起5个工作日内退还中标、成交供应商的保证金。
28、政府采购项目验收
《条例》第四十五条在《政府采购法》第四十一条的基础上,要求采购人或代理机构应该按照合同规定对供应商的履约情况进行验收,验收的内容细化为每一项的技术、服务、安全标准。
涉及公共服务项目,应邀请服务对象参与验收,验收结果还应对社会公告。
29、合同资金支付
根据《条例》第五十一条的规定,采购人应当按照采购合同和国家有关财政资金管理规定执行。
(四)争议解决
30、询问及处理
根据《条例》第五十二、第五十四条的规定,采购人或采购代理机构应当自收到供应商提出的询问之日起3个工作日内予以答复,对于询问处理,评审专家应予以配合,对于询问事项可能影响中标、成交结果的,采购人应暂停合同签订或中止合同履行。相比《政府采购法》第五十一条、第五十四条的规定,这些都是询问环节的细化,从这些特征来说,《条例》将“询问”作为供应商的一种维权手段,在一定程度上等同于“质疑”、“投诉”。
31、质疑及处理
《条例》第五十三条对《政府采购法》第五十二条规定的质疑时限的开始计算日予以了明确,将各流程限期届满或结束之日明确为供应商应知其权益受到损害之日。
根据《条例》第五十四条、第五十五条的规定,质疑应有明确的请求和必要的证明材料,质疑事项可能影响中标、成交结果的,采购人应暂停合同签订或中止合同履行。
32、投诉及处理
根据《条例》第五十五条至第五十八条的规定,供应商提出投诉应有明确的请求和必要的证明材料,且不得超出质疑的范围,投诉采用书面审查方式,必要时组织调查取证或质证,相关当事人应当予以配合。投诉受理后,投诉人撤回投诉的,应当终止投诉处理,这是一项新的规定,体现了《条例》对政府采购活动民事行为和“不告不理”投诉处理原则的立法思路。
33、投诉公告
根据《条例》第五十八条第二款的规定,财政部门应在法定媒体对投诉事项作出的处理决定,予以公告。
二、亮点与不足
通过上述4阶段33个流程的梳理,我们可以总结《条例》有以下一些亮点:
由于我国采用《招标投标法》和《政府采购法》平行立法的模式,由此带来招投标法律体系和政府采购法律体系两大法律体系并存的现状,存在“各说各话”、“相互冲突”等问题,“两法合一”常被业内探讨。考虑到“两法不一”在一定程度是是由于历史原因形成的,“两法合一”将使我国在加入GPA谈判中缺少回旋余地、出价清单远远超出其他国家和地区、已在我国实行了几十年的工程承包资质管理制度将面临瓦解、我国的工程承包企业将面临国际竞争重大挑战等现实问题,依笔者所见,“两法合一”在近期内实现有一定的难度。《条例》本着实际出发,在法律适用范围、对供应商的投标限制、法定公告媒体层级划分、排斥潜在供应商情形认定、联合体投标、资格预审、对招标文件澄清或者修改的时限、保证金限额、评标方法等方面,参照、引用了招标投标法律体系的内容,这种采用处于行政法规法律位阶的法律文件来融合两大法律体系,不失为一种历史与现实考量下的权宜之计。
本着政府采购公开透明的原则,《条例》在对单一来源事先公示、采购信息达到限额标准在省部两级财政部门指定媒体发布公告、招标文件随同中标结果公告、采购合同公告,政府向社会提供公共服务项目采购需求事前征求社会公众意见、事后邀请服务对象参与验收、验收结果对社会公告等方面,都体现了公开化程度增强的立法思路。但值得注意的是,涉及公共服务项目,在哪个媒介公开征求意见并公告验收结果,《条例》并没有明确,笔者认为在前述的法定媒体上进行是合适的。
本着对上位法进行补充和便于实践操作的原则,《条例》对通用政府采购项目、集中采购目录层级、政府采购政策、紧急需要而实行竞争性谈判的情形、不能事先计算出价格总额的情形、应当回避的利害关系情形、投标人供应商具有承担民事责任的能力、以不合理条件限制或排斥供应商情形、质量和服务相等、质疑时限的开始计算日、验收内容、询问处理等内容进行了细化。
本着与时俱进的原则,《条例》除与招标投标法律体系衔接外,在采购需求征求供应商和专家意见、供应商投标的基本资格条件、招标文件提供、代理机构提交评审报告的时限等内容进行了修改,条例还首次引进了“潜在投标人”和“潜在供应商”的概念,增加了。
本着补缺的原则,《条例》在两个信息平台建设和两个标准文本制定、部级公告指定媒体、批量采购、采购委托协议法定内容、投票推荐方案并分别基于不同方案分别报价、评审专家负有对违法行为或文件进行举报或停止评审的义务、撤回投诉后终止处理、不得通过检测和考察等方式改变评审结果、询价合同事先明确事后不得改变等方面,予以了新增。
当然,《条例》也存在以下一些不足:
从文字来看,《条例》中的“工程”已经实现了与《招标投标法实施条例》中的“工程建设项目”无缝对接,但是,当政府采购以集中采购目录“堂而皇之”地将“电梯、消防设备、电子工程、建筑智能化工程、信息系统工程等”纳入其中,面对构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等的“与工程建设有关的货物”时,适用哪个法律体系的矛盾,显然《条例》并没有解决。
2、争议解决时限拉长
《条例》将询问上升到了一种更为正规的争议解决方式,并明确了答复时限,将供应商质疑的起点时间(应知权益受到损害之日),采用了“各流程结束期届满之日起”的立法思路,相对以前对询问可以置之不理,对质疑以“各流程开始之日起算”的一般理解,这种做法将使争议解决在招标人处的期限拉长,政府采购的整体操作流程变长,而相对政府采购动辄“7个工作日”的规定和效率相对低下的实际,新规将放大这些缺点。值得提醒的是,这种做法要求实践操作过程中采购人或采购代理机构要对采购文件公告期限、中标或成交结果公告期限在公告中写明,否则一直挂网公告的这些文件将可能使供应商的质疑权一直存在。
3、竞争性磋商采购方式未被列入
竞争性磋商采购方式作为政府采购五种采购方式之外的第六种有名采购方式,突破了传统的招标采购中的诸多刚性规定,以“人具有良知”为立法初衷,体现了对交易各方一定的信任度,以“灵活性”为主要思路设计操作规程,对于改进传统政府采购方式的缺点具有积极的意义。但非常遗憾的是,《条例》自始自终没有看到这种采购方式的身影。
《条例》依然保留了不经中标结果公示、将中标结果公告和中标结果通知同时发出的做法。而事实上,这一规定不切实际,实践中往往又得不到遵守,采购人和采购代理往往都是等待结果公告7个工作日后才发出中标、成交结果通知书,毕竟,按照《合同法》的规定,具有“承诺”性质的中标、成交结果通知书,在面对基于中标、成交结果的质疑、投诉时,是一件非常麻烦的事。而相比之下,《招标投标法实施条例》第五十四条规定:依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。
《条例》在将投标保证金限额提高一倍的情况下依然保留了保证金等额退还的做法,将早已在行业形成共识的“由招标人或招标代理机构将投标保证金收受期间产生的利息占有己有属于不当得利” 置之度外,不利于维护行业的公平正义。而相比之下,《招标投标法实施条例》已经作出了修改,明确了利息归投标人所有。
鉴于政府采购法律体系本身存在多种采购方式,由此带来不同采购方式下不同法律术语的问题,“采购文件”、“招标文件”与“竞争性谈判文件”、“询价通知书”,“投标文件”与“响应文件”、“投标人”与“供应商”、“评标”与“评审”、“评标委员会”与“竞争性谈判小组”、“询价小组”、“中标候选商”与“成交供应商”等相对应的法律术语成为政府采购领域一道独特的风景,以前的法律文件中就因此出现过很多法律术语混乱的问题,《条例》也不例外。比如,《条例》多处出现了“采购文件”的字眼,且“采购文件”明显涵盖了“招标文件与竞争性谈判文件、询价通知书”,但多处又出现“招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书”的字眼,显然,从法律语言精简角度来说,以“采购文件”表述即可;然而《条例》第三十二条第一款规定:采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件,显然把谈判文件、询价文件标准文本排除在外,而缺少谈判文件、询价文件标准文本的政府采购文本体系显然是不成体系的。 |